בית אפרים אבן העזר חלק ד עח

מצוה היא וע"ש בד"מ בשם א"ז במי שנשבע שלא לחלוץ כו' ע"ש. ויש לדחות דהתם בע"א מיירי ועוד נראה כיון דחיישינן הכא מחמת דגייסי כו' א"כ פשיטא שיש לחוש שיהיה יצרו תקפו לבא עליה לשם ד"א ולמאי דס"ל כאבא שאול כאלו פוגע בערוה. ומכ"ש לפי מ"ש יבם שבא על יבמתו בלא עדי יחוד לא קנה וממילא דהוי ביאת זנות וכפוגע בערוה והב"ש שכתב דהוי קידושין דרבנן צ"ע דהיכא אשכחן קידושין דרבנן בזה וכמ"ש לעיל ואף דאא"ז מהרמ"פ אצדד אצדודי דאחר חליצה ודאי איכא איסור דאור' משא"כ (לאחר) לפני] חליצה מנ"ל לפ"מ שצדדתי נהפוך הוא דקודם חליצה יש חשש איסור ערוה שהיא בכרת משא"כ לאחר חליצה אין כאן רק ספק איסור לאו כמ"ש לעיל מדברי הרמב"ם והפוסקים וא"כ גם לאו זה דחליצה נמי על ביאה לבד אין כאן רק איסורא דרבנן ואף ע"ג דבאשת כהן החמירו לאו משום דאתי למעבד איסורא דאורייתא אלא משום פסול יוחסין כמ"ש לעיל דצ"ל כן בדברי הירושלמי לפי נוסחת הרשב"א וכן נראה מדברי בה"ג דף פ"א שכתב ת"ר המגרש את אשתו לא ישרה עמה לא במבוי ולא בחצר כו' בד"א מן הנשואין אבל מן האירוסין לא ובכהנת אף ע"פ שלא נשאו לשון זה ודאי משמע דרוצה לאסור בכהנת אף בנתגרשה מן האירוסין דאין לבו גס בה וע"כ דהיינו משום מעלת כהונה וכמש"ל לדקדק בדברי הרשב"א ומצאתי בפר"ח שכתב ג"כ שיש לפרש הירושלמי דנשאו היינו מן הנשואין ובכהנת דחמירא כו' ונראה שר"ל דחמירא משום איסור לאו שבה וז"א כמש"ל ובשו"ת מהראנ"ח סימן וי"ו כתב לפרש דבאשת ישראל בנשאו ממש ובאשת כהן משום חומרא דכהונה אפי' לא נשאו אלמא גייסי אהדדי אסורין לדור ע"ש: ועדיין צריך להתיישב בדבר דאף לדעת הרמב"ם דס"ל בכל ח"ל בעל ולא קידש אינו לוקה מ"מ בלאו דלא יבנה אפשר דלוקה בביאה לחוד כיון דדרך בנין בית אסרה תורה כמ"ש התוספות ביבמות דף י"א ודרך בנין בית הוא בביאה לבד ומאמר אינו רק דרבנן כמבואר בפוסקים ואף שהרמב"ם כללא קא כייל שאין לך בכל חייבי לאוין שלוקה על בעילה בלא קידושין י"ל דהרמב"ם לשיטתיה דס"ל דלא יבנה אינו לאו כלל אלא אסמכתא בעלמא ואנן כדידן אי סבירא לן דהוי לאו לקי גם כן אף אם נאמר בשאר חייבי לאוין כהרמב"ם דבעינן קידושין דוקא ולכאורה היה אפשר לומר דאף ע"ג דבנין בית דיבמה בנאה בלבד בלא קידושין משום דזקוקה ועומדת ע"י קידושי אחיו וביאתו הוי כביאה אחר קידושין וכה"ג אמרינן בקידושין דף ד' ובעלה מלמד שנקנית בביאה והלא דין הוא מה יבמה נקנית כו' מה ליבמה שכן זקוקה ועומדת וכתבו התוספות שם בשם הר"א משזנה לפרש שביאה זו אינה עושה אלא גומרת קידושי ראשון כו' ע"ש משא"כ כשכבר חלצה ופקעו לה זיקת קידושי ראשון ובאנו לחייב את החולץ הבא עליה אחר החליצה משום לאו דלא יבנה אין חייב כ"א בקידושין קודם כשאר ח"ל דזהו דרך בנין הבית אלא דלפי זה יש לדחות מ"ש לעיל לסייע להרמב"ם הסובר דלא יבנה הוא מד"ס כיון דקי"ל כמ"ד בעשה משמע דאין כאן לאו ולפום מה דכתיבנא י"ל דלעולם ע"י קידושין שפיר איכא לאו והתם דנקט בעשה משום דמיירי שבא עליה בלא קידושין דהשתא ליכא לאו ואשמועינן דמ"מ עובר בעשה דיבמה יבא עליה ולא עליה ועל חברתה דעשה זו עובר אף בלא קידושין ומ"מ אפשר לומר דס"ל דאם איתא דעובר בלאו הו"ל למינקט וקדשה ונימא דעובר בלאו ועשה ובמה דכתיבנא א"ש הא דנקט בפלוגתא דר"י ור"ל וחזר וקדשה והתוס' שם כתבו דל"ל דאתי לאשמועינן דלאו איכא לפי שקדשה דאמרינן בקידושין כו' וכבר כתבתי שאא"ז מהר"מ הגיה ומודים במחזיר גרושתו שאם קידש ולא בעל שאין לוקה לשוב לקחתה אמר רחמנא ה"נ דרך בנין בית כו' ולענ"ד זה צ"ע דאטו מי ס"ד דבקידש לבד מיירי הא פליגי אי חייבי כרת ופשיטא דכרת אינה רק אם בא עליה וע"כ דבקידש ובעל מיירי ויותר נראה שצריך להגיה ומודים במחזיר גרושתו שאם בא עליה ולא קידש שאינו לוקה דרך לקוחין אסרה תורה וה"נ דרך בנין בית אסרה תורה ור"ל כמו דהתם לא מחייבינן משום דמשמעותיה דקרא דבעינן לקוחין ה"נ להיפוך אף בלא קידושין חייב משום דהוא דרך בנין בית והלכך ליכא למימר דאתי לאשמועינן דאיכא לאו לפי שקדשה קודם ביאה משום דאף אם לא קידשה נמי מתחייב בביאה לחוד ולפי מ"ש י"ל דשפיר נקט קדשה מהאי טעמא דאתי לאשמועינן דכרת הוא דלא מחויב על החלוצה הא לאו איכא לפי שקדשה קודם ביאה ואף ע"ג דדרך בנין בית אסרה תורה מ"מ בעינן קידושין קודם ביאה לחייב עליה ואדרבא יש מקום לומר דאף החולקים על הרמב"ם בשאר ס"ל מודים בהא דבעינן קידושין דוקא כיון דהלאו היא כיון שלא בנה שוב לא יבנה והיינו דרך בנין בית הקודם שהיתה זקוקה לו קודם הביאה וה"נ אם מקדש והדר בעלה הוא כדרך בנין הבית אבל בביאה לחוד לא והיינו דנקט החולץ ליבמתו וחזר וקדשה אלא שצריך ליישב דא"כ הו"ל בקידושין למימר ושניהם מודים בבא על החליצה כו' (וגם על דברי התוספ' יש לדקדק כמו כן דהול"ל דמודים בהא דאינו לוקה לגירסת מהר"ם ולפי מ"ש הל"ל דמודים דלוקה בביאה לחוד כמו כ"ג באלמנה) שאינו לוקה בבעל ולא קידש וכדקאמר במחזיר גרושתו ואפשר לומר דהך מלתא תליא בפלוגתא דיש זיקה ואין זיקה דאי אמרינן יש זיקה אע"ג דזיקה דרבנן כדקאמר ביבמות דף ק"ז (ומדברי ר"ח משמע דלמ"ד יש זיקה הוי זיקה דאורייתא אך הרשב"א שם כתב דאפשר דגם לר"ח זיקה דרבנן הוא לכ"ע ע"ש) היינו דלא הוי כקידושין דאורייתא ממש אבל מ"מ חשובה זיקה היא דמחמת קידושי אחיו וביאה של היבם גומרות אותה ולכך מדרבנן חשבו זיקה זו לקידושין ושומרת יבם שמתה אסור באמה אבל אם נימא דאין זיקה כלל פשיטא שא"ל דביאה של היבם הוי כעין קידושין שהרי זקוקה לו מחמת קידושי אחיו שהרי אין זיקה כלל פשיטא דכל זמן שלא יבם אותה אין לו בה קנין של כלום אלא שהוא אסורה לעלמא ולכך אם מתה מותר באמה והשתא למ"ד יש זיקה מיקרי דרך בנין בית בביאה אחר קידושין משא"כ למ"ד אין זיקה הוי דרך בנין בית בביאה לחוד ולפי זה א"ש דלא מצי אמר ושניה' מודים בלאו דלא יבנה כו' דלא פסיקא ליה כיון דלמ"ד אין זיקה שפיר חייב על ביאה לחוד ואפשר דאביי הכי ס"ל דהא קאמר שם דף י"א א"ל אביי לרב יוסף הא דרב יהודה דשמואל היא כו' ומשמע דבעי למימר דלית הלכתא הכי דהלכתא כרב באיסורי ולכך לא לא קאמר ושניהם מודים משא"כ אנן לדידן דקי"ל אם מתה אסור באמה דיש זיקה כמ"ש הרי"ף והרא"ש ושאר פוסקים קם דינא דאינו לוקה על לאו דלא יבנה אא"כ קידש תחלה. ועפ"י זה יש ליתן תבלין קצת לדברי הרמב"ם דס"ל אשר לא יבנה אסמכתא הוא משום די"ל דהך דרשא למ"ד אין זיקה וא"כ דרך בנין בית הוא בביאה לבד מיקרי ביה כיון שלא בנה שוב לא יבנה אבל למ"ד יש זיקה א"כ דרך בנין הבית אע"פ שהוא בביאת היבם מ"מ היא א נגרר אחר קידושי אחיו והכי מדייק קרא אשר לא יבנה את בית אחיו וא"כ תו א"א למדרש כיון שלא בנה את בית אחיו שוב לא יבנה את בית אחיו דז"א שהרי כבר אתיא חליצה ומפקא לזיקה קמייתא ושוב אינו בונה בזה בית אחיו כלל רק לעצמו הוא בונה וזה אינו בכלל הכתוב אשר לא יבנה בית אחיו ולא רציתי להאריך עוד כיון שאיני אומר הדברים לתקוע יתד כ"א לצדד ולצרף סניפים להתיר: בהא נחיתנא ובהא סליקנא שהמתיר בזה יש לו על מה לסמוך על עמודי עולם אא"ז מהר"י מפדווה ומהר"מ מלובלין ז"ל ומהראנ"ח ובעל נ"ב. וכן משמע מהט"ז אה"ע שהביא דברי מהרמ"פ בסתם וכבר כתבתי לסייע דבריהם בכמה פנים שונים ואף שיש מהם שלא רצו להכריע במקום גדולת הרשב"א ז"ל מ"מ ברור הדבר דהרשב"א לא דבר אלא בזמנו שנהגו במצות יבום ובכאן יש כמה מעלות להתיר כמ"ש ידידי הרב החריף נ"י שהחולץ הוא ת"ח ומדקדק במעשיו ובודאי ליכא למיחש שהרגיל עמה בקריצות ורמיזות ומכ"ש לפי מ"ש דשניהם בודאי נאמנים ע"ז שאין ביניהם גייסות לשם אישות וחיבה וכל שאין סמוך ענין לארוסה שביהודה גם הרשב"א מודה ואף שיש מהגדולים שרוצי' להחמיר בענין הדיר' בבית א' מ"מ בנ"ד סתמא דמלתא הם דיש לה חדר מיוחד ללון בו כדרך שדרה בחיי בעלה וביום יש להתיר אף בדירה כשיהיה נזהרים שיהיה אחרים עמהם כמו שכתוב מהראנ"ח וכן מצאתי בג"פ סימן קי"ט אחר שנשא ונתן בענין זה ונשא פנים לגדולת הרשב"א ארי שאג כו' מ"מ עלה בהסכמה כדברי מהראנ"ח ז"ל,