בית אפרים אבן העזר חלק ד עו

אמנם מה שהוציא הב"ש כן מדברי הש"ג בשם ריא"ז. וכן במ"ל הלכות יבום כתב להסתפק אם צריך עדי' והביא דברי הש"ג. ולכאורה יש לפרש דברי הש"ג דאדרבא מדאורייתא קנין גמור הוא אפילו בלא עדים רק מדרבנן צריך עדים ומ"ש שכשם שקידושין וגירושין צריך עדים כו' היינו מדרבנן וראיתי ביש"ש פרק ב' סימן ק"ה כתב בשניהם מודים שבעל פשיטא שפוטרה בגט אפילו ליכא עדים שנתייחדה ודלא כריא"ז ולענ"ד צ"ע דנהי דנימא שנאמנת בזה הואיל ובידם שיתיחדו לפני עדים ואח"כ יגרשנה מ"מ איך היא נעשית א"א על פיהם להרוג את הבא עליה ואפשר לומר דכיון שכבר הוחזקה ע"פ שוב סוקלין אח"כ וכמ"ש הרמב"ם והארכתי בזה במקום אחר אך דמ"מ קשה דהא בכל קידושין בעינן עדים משום דמחייב לאחריני דילפינן דבר דבר מממון ואף שויה אנפשיה ח"ד אין כאן כמו בקידושין דעלמא כשהם מודים שנתקדשו בינם לבין עצמם כמבואר בסימן מ"ב ואדרבא צ"ע מאין הרגלים לעשות אף בקידושין דרבנן בזה דהא בכל קידושין בלא עדים אינו כלום וראיתי בשער המלך שהביא מדברי התוספות והריטב"א בקידושין דף י"ב דמבואר מדבריהם דגם ביבמה בעינן עדים וכ"כ בספר בית מאיר וכתב שהדברים ברורים בטעמם דאין דבר שבערוה פחות משנים דהיינו חיובא לאחריני להעניש על ביאתה מיתה כו' ע"ש. ובדעת היש"ש נלענ"ד דסובר דדוקא בקידושין דמקשינן הוי' ליציאה ובגירושין כתיב ערות דבר וילפינן דבר דבר מממון דהיינו מאותו צד ממון שיש בו חיובא לאחריני כמ"ש הרשב"א בקידושין אבל ביאה דיבמה שאינה מתורת קידושין דעלמא דלא בעינן דעתו ודעתה כלל ואין כסף ושטר גומרין בה לא מקשינן לגט כלל ועיין בר"פ הבע"י יבמה בהעראה יליף ביאה ביאה מח"ל ואשה לבעלה יליף קיחה קיחה ובתוספות שם הקשו דנילף מיבמה ותירצו דאינו מופנה לגז"ש ע"ש וממילא דהודאה לגביה נפשייהו מהני כמו בכל התורה דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי דדוקא בקידושין מקשינן הכי לענין חלות הקידושין כמ"ש הרשב"א אבל ביבום שפיר מהני אף בינו לבין עצמו. וכן משמע לכאו' מהא דאמרי' ביבמות דף ק"ה חלצה בינו לבינה כו' מנא ידעינן ומשני ועדים רואין מבחוץ משמע דמטעם שאין נאמנים אתינן עלה הא אלו היו נאמנים שפיר מהני והרי חליצה נמי דבר שבערוה הוא כמבואר במרדכי דיבמות פרק מ"ח ולפי זה מ"ש הב"ש ראיה ליבום מחליצה דבעי עדים צ"ע דגבי חליצה גופיה לא בעינן עדים רק לענין נאמנות. אך צ"ע דמאי פריך מנא ידעינן דלמא טעמא הואיל ובידם לחלוץ וכדאמרינן התם בב"ב הואיל ובידו לגרשה וא"ל דקשיא ליה למאי מסיק התם זיל חייש לה דז"א דהתם טעמא אם איתא דגרשה קלא אית למלתא משא"כ כאן דנאמר דסגי בחליצה בינו לבינה. וראיתי בחידושי הרשב"א שכתב וז"ל מנא ידעינן כלומר אע"פ ששניהם מודים חוששין לה כו' וכדאמרינן בי"נ בעל שאמר גרשתי כו' עכ"ל וצ"ע דהתם מיירי באומר גרשה בפני עדים ודוחק לומר דהרשב"א ס"ל דצריך עדים והא דאמר בינו לבינה היינו שאין עדים לפנינו וכיון שהם אומרים שהיו שם עדות יש לחוש לה אך לישנא לא משמע הכי וגם מהא דמיבעי ליה דלמא מעשה שחלצן בבית האסורים כו' ע"ש. ואפשר לומר דאף דלא בעינן עדים מ"מ רגילות היא שיהיה שם עדים וכדאמרינן שם דף ק"א תאסק לזירזא דקני לאצטרופי בי' חמשה כי היכא דליפרסם מלתא וכן נראה נמי גבי גט דאמרינן קלא אית למלתא אף ע"פ שצריך להיות עדים מ"מ הא קי"ל כתב בכתב ידו כשר בדיעבד אלא נראה כיון דמ"מ רגילות הוא שיגרש בפני עדים חיישינן למלתא וגם י"ל גבי חליצה שאין זה מיגו שיחלוץ עתה כמ"ש התוס' דף ק"י ד"ה לאחר ל' כו' שהוא מתבייש בב"ד לחלוץ לה שתריק בפניו ע"ש משא"כ כששניהם אומרים שנבעלה יש בידם לייחד ולגרש וא"ל א"כ גם גבי חליצה יהיה נאמנים במיגו זו ז"א דאין זה מיגו שאינו רוצה דליפוק עליה קלא דנתיב נשי והדר מגרש להו ולכך ניחא ליה טפי לומר שחלצה ממנו וכה"ג איתא בש"ס דנדרים דף א' אילו היית יודע שיאמר עליך כך ווסתו של פלוני לגרש נשיו כו' ע"ש וצ"ע. ובנמוקי יוסף אהך דמנא ידעינן כתב משום דבר שבערוה וגם אייתי מב"ב וארכבי אתרי רוכשי ובחידושי על הרי"ף ביארתי בזה: ונחזור לענין דאם נימא דביאת יבמה א"צ עדים ה"ל להרשב"א למיחש שמא כבר בא עליה ואפי' אם נאמר שצריך עדים עכ"פ הוי קידושין דרבנן להב"ש ולכן נראה דאף דהרשב"א סובר והביא מהירושלמי דמיירי בארוסה שביהודה מ"מ עובדא דידיה לא מיירי בהכי דהוה גייסי כולי האי עד שהיו מתייחדין והרשב"א לא נקיט מהירושל' ראי' ברורה רק לסמך בעלמא. וכאשר האריך בזה מהראנ"ח בהא דקשיא ליה דמאי מייתי מאמר ע"ש ומ"ש ידידי הנ"ל דבאבל רבתי ליתא הך דעכ"פ שעשה בה מאמר מהראנ"ח כתב דהברייתא דהירושלמי סובר דמצות חליצה קודמת הילכך אין רבותא בלא מאמר ובאבל רבתי סבר דמצות יבום קדם והוא נכון. ומ"ש דבאבל רבתי גרס ב"ש אומרים. ראיתי במסכת קטנות שהוגהו ע"י הגאון החסיד מהר"א מווילנא זצ"ל דלא גרס ב"ש אומרים ראיתי ולכאורה יש סיוע לזה דהא ס"ל לא יגרש אדם את אשתו אלא מצא בה ערות דבר וא"כ איך אמרו שלא ידור עמה בחצר דהא בכה"ג מזוהמת היא בעיניו ומותרת לשמשו כשפחה כמ"ש התוספות והוא מהירושלמי גבי המגרש אשתו ולנה בפונדקי דקאמר ב"ש כדעתהון דאמר לא יגרש אשתו כו' מזוהמת מלפניו היא ואינו חשיד עליה כו' ותיכף אח"כ מייתי שם בירושלמי הך מילתא דהמגרש אשתו לא תדור כו' שוב ראיתי שהשבות יעקב הביאו בהגהות מ"ל פרק כ"א מהל' א"ב הרגיש בזה וכתב משום לא פלוג ולא ידעתי איך שייך לא פלוג דגזירה מעיקרא ליתא כיון דכל מגרש צריך ערות דבר ומ"ש המגיה שם ונדחק לחלק בין הך דלנה עמו כו' לא נהירא לענ"ד. ועיין בב"ש סימן ז' ס"ק ט"ז וסימן קי"ז שכן דעת הפוסקים בזה והוא מדברי התוספות וזוכרני שזה ימים רבים שהקשיתי מזה על מ"ש התוס' בגיטין דף י"ח ד"ה הנהו קא כו' וא"ת למ"ד משום בת אחותו בזה"ז למה כותבין זמן כו' א"נ שלא יאמרו זינתה אחר גירושין ויחזירנה כו' ולכאורה מה"ת לחוש לזה דכיון שהוא ידע האמת שזינתה מאוסה בעיניו ואינו חשוד עליה שיחזירנה כו'. ואין לחלק בזה בין בת אחותו לאשה דעלמא ועיין באשר"י שם שכתב דהני טעמי שייכים בכל הנשים שאינו רוצה שתיאסר עליו וכמדומה שכתבתי במקום א' תירוץ ע"ז וכעת אינו עולה על זכרונו. ומ"ש ידידי הנ"ל על קו' מהר"מ מפדווא דאף אי אינו קונה אינה אלא ארוסה דז"א דהרשב"א לשיטתו שאם הי' קונה הוי כנשואה כמ"ש בחידושינו דף כ"ט ובתשו' סי' שנ"ח דמתורץ קו' התו' גבי ויעשה זה מאמר כו' עכ"ד: ובאמת שהרשב"א בחידושיו בדף מ"א דברי המתחיל עוד אני חוזר למשנתינו האריך בענין הזה אבל בדברי הירושלמי אין לו מקום לפי המבואר בדברי הרשב"א דאי אמרינן שקונה קנין גמור היינו שהיא כנשואה ממש ואי בעי לאפוקי לה בגיטא סגי ליה כמו דנקט ר"א בש"ס לא תימא כו' א"כ מאי האי דסיים הירושלמי שאין המאמר קונה קנין גמור דהא פשיטא כיון דבדין החולץ ליבמתו קא עסיק אם היה קונה קנין גמור חליצה מאי שיאטי' הכא. ולכן נראה עיקר דודאי לס"ד שתהיה ככנוסה אלא דהוי ס"ד שתהיה כארוסה ולזה אמר שאינו קונה ק"ג דלא תימא שקונה ק"ג: ואני תמה על מה שהוצרך להביא מהרשב"א שהרי מהר"מ מפדווא גופיה מייתי שם דרבא סובר דספק נשואה הוי רק שהתוס' כתבו דלית הלכתא כוותיה ודברי הר"ן בכתובות שכתב דרבא מתרץ אליבא דב"ש דהוי ספק נשואה אבל לב"ה אפילו אירוסין אינו עושה ע"ש וא"כ בפשיטות ה"ל לאקשויי על מהרמ"פ הנ"ל דלמא אה"נ קאמר שאין המאמר קונה ק"ג דלא תימא שקונ' ק"ג והוי ספק נשואה כדס"ל לרבא אליבא דב"ש קמ"ל הברייתא דלא קי"ל כוותייהו בהא ואי הוי אמרינן הכי א"ש נמי לישנא שאין המאמר כו' אע"ג דנקט במלתיה החולץ כו' מ"מ שפיר הוה ס"ד דמאמר קונה ק"ג והוי ספק נשואה ובעי חליצה מספיקא ומזה נראה דמהר"פ לא ניחא ליה לפרושי דברייתא נקט מלתיה ממה דס"ד אליבא דב"ש דהא תפסינן לה להלכתא וסתמא כב"ה אתיא ולא שייך למנקט לאפוקי ממה דס"ד אליבא דב"ש ומכש"כ לפי מש"ל דלא מצי אתיא כב"ש וא"כ ע"כ דאתי לאשמועינן דלא תימא דהוי ק"ג ודינה כארוסה לזה קאמר לא יפנה שאין המאמר קונה ושפיר קא