בית אפרים אבן העזר חלק ד עה

מביתו שלא תדור עמו בחצר ואח"כ נאמר והלכה ר"ל שצריכה להתרחק ממנו קצת, אימת והיתה לאיש אחר היינו כשרוצה להנשא צריכה להתרחק יותר שלא תדור עמו בשכונה ובודאי דאסמכתא בעלמא הוא רק דליכא מידי דלא רמיזא באורייתא ומדברי המגיה במ"ל פ' כ"א מהל' א"ב משמע דבנשאת הוי דאורייתא ואין נראה לענ"ד. ולפי מ"ש אין הכרח כלל דליתסר אף בנזהרים שיהיו אחרים עמהם אלא מלתא כפשטא דהיינו כסתם דירה דעלמא: והנה המראנ"ח בתשובה והפר"ח ריש הלכ' גיטין ומחו' הגאון החסיד ז"ל בספר כתובה כתבו בטעם הרמב"ם דאזיל לשיטתו דס"ל דבביאת זנות עובר משום לא יהיה קדש ואיכא איסורא דאורייתא אף באשת ישראל שלא נשאת. והשתא י"ל כיון דהך מילתא שלא תדור בחצירו אינו רק חששא דרבנן שמא יבואו לידי הרגל דבר א"כ יש לסמוך על דעת הרמב"ם והסמ"ג וסמ"ק וספר החינוך דחליצה אף אם בא עליה ליכא איסורא רק מד"ס והירושלמי מסייע להו וא"כ יש להקל בזה כמו באשת ישראל שנתגרשה ואף דהרמב"ם מחמיר גם באשת ישראל שנתגרשה י"ל דמודה בהא דהתם לטעמיה דס"ל דהוי איסור דאורייתא משום קדשה. משא"כ בזה י"ל דאפי' קדשה לא הוי לפמש"ל בטעם הרמב"ן דס"ל חליצה מד"ס משום דכיון דמשעת נפילה שריא ליה שוב אין לאוסרה עליו מחמת חליצה וכלשון הירושלמי כבר נראה לפטור בה וה"נ דכוותיה ומכש"כ דא"ש לפי מ"ש דהרמב"ם מדמה חליצה למתה אשתו שמותר ביבמתו והרמב"ם שם סובר דכשמתה רצה חולץ רצה מייבם ולא פקע שם יבום מינה במה שהיתה פטורה ע"י קידושי אחותה וא"כ ה"ה נמי דליפקע לגמרי במה שחלץ לה. אלא שהחליצה מועלת שהיא פטורה ממנו ורשאית להנשא לאחר וכדאיתא בירושלמי שהחליצה פיטור ולפ"ז אם בא עליה יבם אחר שחלץ לה אין כאן איסור משום לא תהיה קדשה כלל רק איסור מד"ס כשניות שגזרו חכמים לפי שנראה כבא על אשת אח שלא במקום מצוה וא"כ אדרבה הך ביאת חליצה קיל טפי מביאת זנות דאשה דעלמא ואף ע"ג דהתוס' סוברים דבאיסור קל כגון גרושה לכהן יש להחמיר טפי מאם נשאת דמזהיר זהיר באיסור א"א מ"מ היינו דווקא באיסורי דאורייתא אבל אם אין כאן רק מדרבנן לבד פשיטא דיש להקל בחששא דעלמא שמא יבא לידי זנות שהיא דרבנן מבשבויה ע"ש ואפי' תימא דהרמב"ם סובר דאף באיסורי דרבנן לא תדור בחצר דאין איסור דאורייתא בקדשה כ"א במכינה עצמה לכך כמבואר בקצת פוסקים עיין בריב"ש סימן שצ"ח ובמקום אחר הארכתי בזה (ועיין בכ"מ פ' ט"ו מהלכות א"ב תשובת מהרא"י בנו של הרמב"ם דלגבי מלקות דידיה לא בעי הכנה רק לגבי דידה ע"ש) מ"מ הא כבר כתבתי שדעת רוב הפוסקים לחלוק בזה על הרמב"ם ודוקא באיסורא דאורייתא החמירו וכמש"ל וא"ל כיון שאנו צריכין לסמוך בזה על הרמב"ם דמשוי חליצה לאיסור דרבנן אם כן הרי הרמב"ם גופיה סובר דאף בדרבנן אסור והוי כעושה מקולי ב"ש ומקולי ב"ה דז"א דהיינו דוקא היכא דסתרי אהדדי כדאיתא בעירובין ובחולין ואם אמנם שלא הייתי סומך ע"ז לעשות מעשה בידוע שלבו גס בה כארוסה שביהודה מ"מ פשוט דבנידון שלנו שאין לבו גס בה בדרך קירוב כלל ואנו צריכין לחוש שמא לבו גס בה ונעלם מאתנו ועי"ז יש לחוש שמא באיזה זמן יבואו לידי הרגל דבר. פשיטא דשפיר חזו לאצטרופי הני טעמי דכתיבנא שלא להחמיר בדבר ובפרט דהוי קצת כשעת הדחק כמבואר בלשון השאלה ועתה אשימה פני לדברי שארי ידיד נפשי הרב החריף ובקי המופלג בתורה מוהר"ר אהרן פרענקיל נ"י אשר השיב ידו ראשונה ובהתירא קא מהפך והוא אשר העירני ועוררני לחוות דעי בנדון זה אף שהיה קשה מאד בעיני להכניס ראשי בין הרים גדולים ובפרט בענין זה שראש המדברים הוא המאור עינינו הרשב"א ז"ל וידוע מאמר הירושלמי בגיטין רבי כד הוה בעי מקשיי' על ד"ר יוסי אמר אנן עלוביי' מקשינן על דר"י שכשם שבין קדשי קדשים לחולי חולין כך בין דורינו לדורו של ר"י אמר ר' ישמעאל ב"ר יוסי כשם שבין זהב לעפר כך בין דורינו לדורו של אבא עכ"ל ויותר ממה שכתב כאן בכפל כפליים יש לנו לומר בין דורינו לדור תלמיד תלמידי הרשב"א ז"ל אך אהבתו אלצני ודחקני למלאות רצונו ובפרט שכוונתו לשם שמים וגם כי האיש החלוץ ידעתיו בשם כי הוא ת"ח מופלג וירא ה' מרבים אצתי לרוץ דרך מצותם וכמאמר חז"ל תיתי לי דכי אתי לקמאי צורבא מרבנן לדינא לא מזיגנא כו': והנה קראתי ושניתי בדברי שארי ידידי הנ"ל וראיתי דבריו טובים ונכוחים ואף כי מחלישות כחי ידי רפות חזקתי זרועותי לסלסל ולפלפל בקצת דבריו לכבודו והנה פתח דבריו יאיר פקפק על מ"ש אא"ז מהר"מ מפדווא כפירוש הירושלמי דמיירי בגייסי וע"ז כתב דלא מסתבר כיון דמאמר עכ"פ קונה במקצת הוי כקידושין דרבנן וגייסי ואני אומר שאין זה מן התימא שהרי הרב אומר כן הרשב"א גופיה שכתב בראש דבריו שיש לחלק בין ארוס ליבם ולכאורה מה חילוק יש בזה דהא היבמה זקוקה לו ליבם כמו ארוסה לארוס ומה לי ארוסה משום קידושין דידיה או זקוקה ליבם משום קידושין דאחיו וא"ל דהחילוק הוא דביבמה אין הכרח שיבואו לידי קירוב דהא אפשר שיחלוץ לה משא"כ בארוסה דמעיקרא אדעתא דהכי נתארסה לו עד שתנשא ותבעל לו דא"כ מאי מייתי הרשב"א ראיה מהירושלמי אין הכרח רק לומר דהיכא דלא גייסי אע"פ שעשה בה מאמר לא יפנה ודייקינן מינה הא אי גייסי אהדדי אז אם עשה מאמר יפנה משום דחזינן שאין דעתם לחלוץ ומנ"ל להרשב"א לענין אם לא עשה בה מאמר אלא ודאי דהרשב"א ס"ל כיון דקי"ל מצות יבום קודמת ממילא אף שלא עשה בה מאמר סתמא לאו לחליצה עומדת רק ליבום וכיון דגייסי אהדדי כארוסה שביהודה מה יתן ומה יוסיף המאמר שהרי אינו קונה קנין גמור ואף דין אירוסין אין לו א"כ אינו מוסיף על החזקה כ"א שהמאמר מורה לנו דגייסי אהדדי לשם קירוב אישות והרי בלא"ה הא חזינן להו דגייסי אהדדי ואין אנו צריכין למופת המאמר בזה ולכך שפיר למד הרשב"א משם כיון דבעש' מאמר אסור משום דגייסי ה"נ בלא עשה מאמר ולפי"ז מ"ש הרשב"א בראש דבריו שיש לחלק בין ארוס ליבם לאו משום דביבם אפשר בחליצה דמשום הא לא אריא כיון דמצות יבום קודמת רק החילוק דאירוסין כיון דגייסי הו"ל כנשואה משא"כ ביבמה אפשר לא מהני גייסי דבזיז מינה וכמש"ל ואע"ג דהיא זקוקה לו מ"מ הוי כמשודכת לו דאף דגייסי אהדדי טובא מ"מ לא חיישינן כמ"ש בתשובה המיוחסת להרמב"ן במשודך שנכנס להתייחד עם משודכת לאכול עמה ונתייחד עמה לילה ויום אפ"ה כל זמן שלא ראינו שבעל לא חיישינן ליה והובא בב"י סימן קמ"ט ובדברי הרמ"א בהג"ה ועיין בב"ש שם דמהרמב"ן נראה דאפילו בעל כו' והדין עמו ומ"מ מבואר ג"כ ברמב"ן דכל שלא ראינו שבעל אין חוששין וה"נ כיון דבזיז מינה אין דינה כארוסה גמורה אלא כמשודכת דלא חיישינן שבעל והרשב"א לא הסכים לחילוק זה כך הוא ביאור דברי הרשב"א וממילא דא"ש דברי אא"ז מהר"מ מפדווא ע"פ דברי הרשב"א עצמם שהי' מחזיק במעוז החילוק בין ארוס ליבם דיבם לא חיישינן דבעל משום דגייסי וממילא דאף בעשה מאמר הדין כן שאין הפרש בין עשה מאמר או לשאין המאמר קונה ואע"פ שמורה לנו שנתקרבו יחד בלא"ה ידעינן בהו דגייסי טפי ואין זה ענין לנתקדש קידושין דרבנן וגייסי כלל אמנם דברי הרשב"א הם תמוהים בעיני לפי מה שנרא' מדבריו דמיירי בגייסי טובי עד דמדמה לה לארוסה שביהודה והרי בארוסה שביהודה אמרינן לענין הבחנה חוץ מארוסה שביהודה דחיישינן שמא בעל וכן לענין טענות בתולים וכל מילי חשבינן לארוסה שביהודה כבעולה א"כ הו"ל להשיב להשואל עד שאתה שואלני על הדירה יחד תשאל אם סגי לה בחליצה דשמא בעל וצריכה גט והנה לפי מ"ש הב"ש סימן קס"ו שאף ביבמה אין הקנין נגמר בביאה אם לא היה יחוד לפני עדים דאז אין כאן קידושין דאורייתא רק מדרבנן ולא חיישינן בזה שמא יאמרו כו' א"כ י"ל דגם לענין הך חששא דלא תסגי בחליצה לא חיישינן כיון דאפילו אם בעל בלא עדים אין כאן קידושין דאורייתא אך דז"א דהא הבחנה נמי דרבנן כמבואר בסימן י"ג ואפ"ה חששו לארוסה שביהודה ואפשר דבהבחנה החמירו טפי כדמשמע שם