בית אפרים אבן העזר חלק ד עג

כתב ושמעתי שכ' הרא"ש מסאנברק שרבו הר"מ צוה לשפחה לילך עם בחורים לחלוץ מנעליהם בליל שבת כדי שתקח הנר להאיר לעצמה כו' והביאו המג"א סימן רע"ו משמע שהיו משתמשים תשמיש זה ועיין באה"ע סימן ק"א בדין היתר רחיצה משפחות ועכ"פ ודאי דגייסי טובא כדמשמע לישנא הגדילה בין האחים וכה"ג אמרינן בסוטה חורגה הגדילה בין האחין מותרת ולא חיישינן דמחלף להו באחותייהו בביאה ושוב אסורה על הנשאר ואפי' לפ"ד הש"ג שאכתוב לקמן דאף ביבמה כשבא עליה בלא עדים אינה נקנית לו מ"מ הא ודאי דאפסולי על האחין נפסלת אף בביא' בלא עדים ודוחק לומר דכיון דאיכא יבמין טובא עדיף כמ"ש לקמן בשם התה"ד אלא נראה ברור דאף דגייסי טובא ל"ח להרגל דבר כלל וא"כ ה"נ אע"ג דגייס בה לא חיישינן שמא יבא עליה אחר החליצה ואין לחלק דדוקא לענין שתהיה נפסלת על האחין שאינו רק דרבנן לא חיישינן משא"כ חשש שיבא על החליצה שהוא בלאו ז"א דעכ"פ טפי ה"ל למינקט חששא דביאה שלזה לא צריך כוונה כלל לפסול על האחין ממה דנקט חליצת סנדל דבעי כוונה דידה עכ"פ ומכ"ש דקשה לדעת הרש"ל שאכתוב לקמן דס"ל דביאה קונה ביבמה אף בלא עדים דודאי איכא איסורא דאורייתא אם תנשא לא' מהם לאחר שבא עליה אחר אלא ודאי בגייסי כי האי ל"ח דס"ס הא לא חזינן שנתקרבה לאחד מהם בחיבה דרך אישות אבל חליצת הסנדל שפיר חיישינן כיון שהגדילו עמהם והם משתמשין בה אפשר שתעשה גם תשמיש זה דחליצת הסנדל לאחד מהם ואהא קאמר דאי לא חזינן לא חיישינן ומכ"ש לדעת הרמב"ם דס"ל דביאה על החליצה מד"ס כשניות כמ"ש לקמן א"כ יש ללמוד משם כמו דהתם לא חיישינן שמא בעל ונפסלה על האחין ה"נ לא חיישינן שמא ע"י דירה בחצירו יבא לידי הרגל דבר כיון דגם זה אינו אלא מדרבנן ולרווחא דמילתא אמינא לבאר זה באורך: הנה דעת הרמב"ם פ"א מהל' יבום דחליצה ליבם אינו אלא מד"ס כשניות וכן בס' המצות שלו לא מנה לאו זה כיון שלא בנה כו' וכ' ה"ה דס"ל דקרא אסמכתא בעלמא היא אבל אינו רק איסור דרבנן אלא שהקשה עליו מלשון הש"ס ע"ש וכתב שהרמב"ן מנה ללאו זה וכן הוא באמת בספר המצות ובס' מגילת אסתר השיב בעד הרמב"ם שאינו חושב דקדוקי מצוה ולענ"ד ז"א דאין זה ענין לדקדוקי מצוה אי דרשינן ליה ללאו גמור ועיין בבה"ג שמבואר מדבריו דס"ל דעובר בלאו דלא יבנה ומ"מ לא לא חשב אותו במנין הלאוין אך דברי הרמב"ם בלא"ה א"ל דאזיל לשיטתו בחיבורו שאינו אלא מד"ס ואין נלע"ד לפרש לפי דאתי מדרשא קרי ליה ד"ס כדאיתא ריש הל' אישות גבי קידושי כסף דהמעיין יראה להדיא דס"ל דהאי ד"ס גמור הוא כשניות וטעמא קא יהיב דמשמת אחיו בלא וולד נסתלק איסור ערוה כו' (ועיין במשנה למלך פ"א מהל' אישות בהגה שם כתב המגיה עיין בהל' יבום שה"ה כתב שהרמב"ן השיגו בזה עכ"ל ובאמת אמרו דהמ"ל שם קאי על הכונס יבמתו, ובזה לא השיגו דהא באמת גרסת הראשונים חד אמר בעשה, רק לענין חליצה בזה ס"ל להרמב"ן שהוא בלאו דלא כהרמב"ם בזה):. והנה הטור והמחבר בסימן קס"ב כתבו גבי החולץ דהיא וצרותיה עליו ועל האחין בעשה וכבר תמה הב"י כי לא מצינו שום עשה בזה וכן תמה בלח"מ וכתב שט"ס הוא בטור ולענ"ד י"ל לפי מה דאיתא בחדושי הרמב"ן יבמות דף י"א בהג"ה שם בשם ר"י ראשון שכתב חד אמר בעשה פירשו ר"ג ור"ב ז"ל דעשה כיון שלא בנה שוב לא יבנה ולאו הבא מכלל עשה עשה ואינו נ"ל דהאי אחליצה קאי ולאו גמור הוא כו' ולפ"ז י"ל דהט"ו ס"ל כרבינו גרשון ורבינו ברוך ומפרשי דהעשה הוא שיבנה הבית שיש לו לבנות קודם שיעשה מעשה לסתור הבנין דהיינו החליצה אבל לא אח"כ שעשה מעשה לחלוץ ולא בנה ולאו הבא מכלל עשה עשה הוא וכעין זה פירש הרמב"ן לפי שיטת רש"י דפירש דהעשה כשכבר הוא בית א' בונה כו' אף ע"ג דכתיב לא יבנה קודם שיעשה מעשה בלשון לאו דרשינן ככה יעשה לאיש שלא יבנה אותו בית אחד שהיה לו לבנות ומשמע ולא שנים עשה מיקרי דלית בה לאו ע"ש. אך מצאתי ברבינו ירוחם נתיב ך"ה ח"א שכתב החולץ ליבמתו החליצה והצרה שלה אסורה עליו ועל האחים בעשה פירוש בעשה דבית א' הוא בונה ולא ב' בתים ושוב כתב החולץ ליבמתו וחזר וקדשה צריכה חליצה מן האחים דמה"ת זקוקה היא לאחין שלא היתה אסורה על אותו שחלץ לה אלא באיסור עשה כמ"ש למעלה כו' עכ"ל הרי דנקט איסור עשה מהא דבית א' הוא בונה וזה תימא לכאורה דמה ענין בית א' הוא בונה דשייך ביבום לאסור עליו בעשה כשחלץ לה ולכאורה י"ל לפי מ"ש הרמב"ם בפירוש המשנה דיבמות דף מ"א החולץ ליבמתו הוא אסור בקרובותיה העיקר בזה כשחלץ אדם לאשת אחיו הרי כאילו היתה אשתו וגרשה וכל החיובים שהם בקרובת אשה כשגרשה הם בקרובות חליצתו כו' וא"כ י"ל דאף כשחלץ נמי שייך לומר בית א' הוא בונה דהא הוי כאלו נשאה וגרשה אבל באמת דנראה שהרמב"ם כ"כ על המשנה שהם דברי ר"ע ואמרינן התם דר"ע סבר דאמר קרא בית חלוץ הנעל הכתוב קראו ביתו: (ונפלאתי על הנמוקי יוסף שם דמייתי תירוץ קמא תני קרובת גרושתו דהא משמע דתירוצא בתרא עיקר כדקאמר רחב"א משמיה דר"י ה"ט דר"ע ע"ש ובחידושי הרי"ף ומפרשיו כתבתי ליישב קצת) אבל באמת לא קיי"ל הכי דהא קיי"ל אחות חליצה מדברי סופרים והרמב"ם בחבורו פ"א כתב ג"כ דהקרובות אסורות על החולץ כו'. כללו של דבר הרי היא כאשתו שגרשה כו' ומסיים בה וכל האיסורין האילו מדבריהם אך בירושלמי איכא פלוגתא אם חליצה פטור או חליצה קנין ובחידושי הרשב"א דף ק"ט הביא דברי הירושלמי ואף דשם איתא לר' יוחנן חליצה הוא פטור והכא אליבא דר"י קיימינן מ"מ הא התם נמי קאמר שחייבין עליו משום אשתו של מת וז"א לפום סוגיא דש"ס דידן ובפ"ק דיבמות מבואר בירושלמי שיש בזה חלוקי דעות אליבא דר"י ע"ש ובפ"ג ונראה שסובר אע"ג דמקרי קנין והוא בכלל שאינו בונה ב' בתים מ"מ לא אסרינן בשביל זה קרובתה דלא אסרה תורה אלא אחות אשתו ממש וא"כ שפיר הוי עשה גם בחליצה משום דאינו בונה ב' בתים ויותר נראה דר"ל כיון דדרשינן בית א' הוא בונה הכי דרשינן בית אחד הוא בונה קודם שיעשה מעשה והראה שאינו חפץ לבנות אבל אם לא בנה אז שוב לא יבנה והוי לאו הבא מכלל עשה וכמש"ל ולדבריהם א"ש מה דקשה לרשב"א סוף פרק ר"ג דלר"י גופיה ל"ל דתני לאוין כו' ולפי דבריהם א"ש דכולה בחייבי עשה קמיירי והא דנקט בש"ס לאוין משום דחייבי עשה נמי לפעמים חייבי לאוין קרי להו ומכ"ש למאן דס"ל כר' ישבב דמדמי לר"ע חייבי עשה לחייבי לאוין לענין תפיסת קדושין ואמנם כדי ליישב דעת הרמב"ם שפסק שאין כאן איסור דאורייתא כלל בחליצה צ"ל דס"ל כיון דפסקינן כר"י אע"ג דרש"י ס"ל כר"ל כתב הרי"ף דכיון דפליגי בה רב אחא ורבינא חד אמר בעשה וחד אמר בכרת וקי"ל בפלוגתא דרב אשי ורבינא הלכה כדברי המיקל והשתא ס"ל להרמב"ם דאי ס"ד דהך דרשא דאשר לא בנה שוב לא יבנה דרשה גמורה היא א"כ מ"ט דהך מ"ד דסבר בעשה דהא לאו נמי איכא דכיון שלא בנה כו' וכמ"ש התוס' לגרסת ר"ח ור"ת דגם בביאה שייך לומר לגבי צרתה כיון שלא בנאה כו' אלא ע"כ דלא ס"ל הך דרש' כלל וכיון דאנן קי"ל בפלוגתא זו דר"א ורבינא הלכה כדברי המיקל ואמרינן דמ"ד בעשה ס"ל כר"י אלמא דליכא אלא עשה והעשה הוא להרמב"ם יבמה יבא עליה ולא על חברתה ועשה זו ליתא כ"א בכונס את יבמתו אבל אם חלץ לה דלא שייכא עשה זו לא הוי לדידהו כ"א איסור דרבנן בעלמא ומסתייעא נמי הדין סברא מהאי דאיתא ביבמות דף מ"א רב ור"ח דאמרי מתה אשתו מותר ביבמתו כו' אמר רבא מ"ט משום דהוי יבמה שהותרה ונאסרה כו' אמאי לא אמרת ליה ר"א הוא כו' אבל היכא דחזיא בשעת נפילה מי אמר הדר אמר אין והתניא ר"א אומר כו' ע"ש וקי"ל כרב ולכאורה קשה דנימא כיון שלא בנה שוב לא יבנה ומה בכך שהותרה בשעת נפילה כיון דס"ס השתא מיהת לא בנה ובתור' סתמא כתיב אשר לא יבנה ונימא דכיון שלא בנה שוב לא יבנה ואטו אשר לא יבנה בשעת נפילה כתיב דהא על שעת נפיל' בלא"ה