בית אפרים אבן העזר חלק ד עב

ולפום הך תירוצא דהראב"ן א"ש בפשיטות בנודרת הנאה אם מצאה פתח מתייבמת דהא לא דמי לעריות כיון דתפסו בה קידושין ומכ"ש ביש לו אשה אף ע"ג דעובר על חרגמ"ה דהא עכ"פ תפסו קידושין אלא שצריך עיון מדברי התוספ' והרא"ש שלא כתבו לתרץ כן לענין נדה אלמא דס"ל הך סברא דהראב"ן. שוב עיינתי בספר בית מאיר סימן קס"ה הביא דברי הרשב"ץ וכתב דלמה שתלה טעם ההיתר משום שאינו דומה לאחות אשה דפסול' מחמת קורבה ה"ה והיא הטעם בחרם דרגמ"ה כו' ואני לא ידעתי מה טעם יש בדבר דאדרבה להך טעמא אינו דומה לנדה דאסור' לכל רק לאחות אשה דאינה אסורה רק לזה שיש לו אחותה. וגם בנודרת באמת צ"ע לפום הך תירוצא. ומ"ש דהך הוכחה דהרשב"ץ דאם לא היה לה היתר גם חליצה לא צריך כו' זה שייך גם בחרגמ"ה ז"א דודאי שפיר מיקרי עולה ליבום מטעם שכתב הרא"ש לענין נדה ולדעת הרשב"א משום שד"א גרם לו כמו גבי נודרת ומ"מ שפיר י"ל דכיון שאין אני קורא יבמה כו' אך מה שהקשה דהא מ"מ בת יבום היא דהא אם בא עליה קנאה ונדחק בדברי הרשב"א ריש יבמות ע"ש ובסימן קנ"ט כבר כתבתי דזה באמת דעת הראב"ן דכל היכא דאם בא עליה קנאה ותפסי קידושין קרינן ביה יבמה יבא וכו' ועיין ביש"ש יבמות פרק ב' דביאת כ"ג באלמנה אף היא אינה פטורה וצריכה חליצה וכדבריו מבואר בהרשב"א ר"פ החולץ ד"ה אי חליצת מעוברת כו' אע"ג דאיכא לאו ועשה בכ"ג באלמנה דעולה לחליצה אע"פ שאינו עולה ליבום ואם בעל לא קנאה וצריכ' חליצה התם נמי מרבויא דקרא כו' ובנודרת כתב הרשב"א כדברי' אלו וע"ש באורך וסובר כיון דמרבינן מיבמתו לענין אלמנה מן הנשואין דבעי חליצה א"כ ה"ה נודרת אך בענין חרגמ"ה ודאי צ"ע דנראה דלא עדיף משאר חייבי לאוין ועיין בסימן ס"ו בח"מ ס"ק י"ח ובב"ש ס"ק י"א דמשמע חרגמ"ה לענין גירושין בע"כ אין בו איסור דאורייתא וכן משמע בב"ש סימן קי"ז ס"ק ב' ובכמה דוכתי ובי"ד סימן רי"ח מבואר בשם תה"ד ורש"ל דבתקנה בחרם שפיר יש איסור דאורייתא מ"מ אין כאן רק איסור לאו וגם די"א דביבמה לא החמיר רגמ"ה וכמבואר באה"ע סימן א' והיוצא מזה אף שאין דין הב"ש מוכרח מ"מ הראיתי פנים לדבריו כאשר הארכתי לעיל וא"כ בנ"ד שזה היבם יש לו אשה פשיטא שלא יערב לבו לגשת לצחק עמה על דעת שייבם אותה בין בחיי אשתו או אח"כ ופשיטא שהם נאמנים לומר לא צחקנו דאין לך רגלים לדבר יותר מזה שלא עלה על דעתם שום קירוב בעולם ומכש"כ לפי מ"ש לעיל דהיכא דשניהם אומרים ברי לי אף היכא דאיכא חזקה מהימני לגבי דנפשייהו ומכ"ש בזה ובהכי א"ש מה שהקשו התוספ' בחולין ובנדה דהיכא ילפינן ספק טומאה ברה"ר טהור מסוטה דלמא שאני סוטה דאית לה חזקת היתר וכתב ע"ז בספר שב שמעת' פרק ז' דמסוטה לבועל ילפינן דהא לבועל אין כאן חזקת היתר כיון שנולד הספק בחזקת א"א ומ"מ בר"ה טהור ומזה ילפינן לספק טומאה בר"ה אף דליכא חזקת טהרה ולפי מ"ש א"ש דברי התוס' מסוטה לבועל ליכא למילף מידי דהא הסוטה והבועל תרווייהו אמרי ברי שלא בא עליה ולגבי דנפשייהו מהימני אף היכא דאיכא חזקה ומכ"ש היכא דליכא חזקה לאיסור אף דליכא חזקה להיתר מ"מ הברי דידהו מהני אלא שצ"ע בהא דר' זכריה שאמר המעון הזה לא זזה ידה מתוך ידי כו' ואמרו לו אין אדם מעיד על עצמו הרי מבואר דאף דתרווייהו אמרו ברי לי לא שבקוהו רבנן למידר עמה ולכאורה היה אפשר דדוקא גבי חזקה מהימני אבל לגבי רובא דעדיף מחזקה לא מהימני ובשבויה כיון דרוב פרוצים בעריות לא מהני ברי דידהו וכדאיתא בכתובות דף י"ג דפירש"י שם לזו יש עדים שנבעלה דכיון שנשבית לבין הנכרים והם פרוצים בעריות כולנו עדים שנבעלה ואף לפי מש"ל דאף לגבי רוב מהני ברי כגון במקולין שיש רוב טריפות היינו כשהוא בא לברר המיעוט מתוך הרוב כגון ההוא דמקולין משא"כ גבי הך רוב דפרוצים בעריות דלא שייך זה ואף דלכאורה איפכא מסתברא דהא רוב דמקולין הוא איתא קמן ואפ"ה זה נאמן ומכ"ש שנאמן ברוב דליתא קמן וכה"ג כתב הגאון מהר"י ז"ל בנ"ב מ"מ במקום אחר הארכתי בזה וכתבתי טעם לדבר דכיון שאנו באין להחזיק בעדותו של זה מחמת הברי שהוא אומר צריך שיהיה מסייע לו מיעוט חזקה דאיתא קמן משא"כ ברובא דליתא קמן כיון שגם המיעוט ליתא קמן אין העד נאמן להחזיק המיעוט החלוש הזה והבאתי ראיות ברורות וה"נ בהא כיון דרוב נכרים פרוצים בעריות לא מהימנו בברי דידהו להכחיש הרוב אלא דבאמת ז"א דהא אמרינן בכל דוכתא בשבוי' י' הקילו ואפי' ע"א נאמן להתיר בה וע"כ שאין הרוב גמור וכ"כ בפ"י בתוס' ד"ה ואין אוסרין כו' דהא דהאמינו ע"א אע"ג דרוב פרוצי' בעריות מ"מ שאני שבוי' דמנוולה נפשה גבי שבאי וכ"כ בדף כ"ב ד"ה מאן דמתני כו' דהא דרוב פרוצים לא הוי רוב גמור דמדאוריית' סמכינן אהא דשבוי' מנוולה נפשה גבי שבאי ועוד דרוב דזנות הוי רוב התלוי במעשה אלא דמדרבנן עשאוהו כרוב וע"ש בדף י"ג ד"ה השבתני כתב דרוב פרוצים הוי רובא דרובא כו' ועכ"פ צ"ע דלמה לא מהני ברי דידהו נגד רוב זה שאינו רק מדרבנן דהא אפילו לגבי חזקה שהיא דאורייתא מהני שלא תצא ומכ"ש לגבי דרבנן ואפשר דאלמוה רבנן להאי רובא דליהוי כדאורייתא ואע"ג דאמרינן בשבויה הקילו מ"מ לענין ברי דידהו לא הקילו ואפשר שהוא מטעמא שכתב הפ"י בריש סוגיא דפ"פ דאף דבע"ד מהימן בספק חלב ספק שומן כיון שהספק בגופא לא מהימני כדאשכחן בשבוי' דע"א נאמן בה שלא זינתה והיא עצמה לא מהימנא ומ"מ צ"ל דהך רובא אלים להו טפי מחזקה דהא בשנים אומרים מת מיקל מהאי טעמא ששניהם אומרים ברי אף ע"פ שספק בגופה וצ"ע גם צ"ע בהא דמיבעיא ליה אהא דקאמר אעפ"כ ייחד לה בית בחצירו כו' מהו לעשות בגרושה כן התם הוא דבשבוי' הקילו כו' דבשבוי' דעלמא נמי הוי מצינו למבעיא דאפשר שע"כ לא הותר לו לעשות כן אלא לפי שגם הוא טען ברי שלא נתייחדו עמה עכו"ם ואע"פ שלא האמינוהו מ"מ לענין חששא בעלמא הקילו ע"י שלא נתייחד עמה משא"כ בשבוי' דעלמא שהוא אינו יודע ואם יבא עליה ודאי אסורא עביד ומכ"ש דאסור בגרושה ואפשר דרש"י ס"ל דכיון שלא האמינוהו על עדותו שוב אין לחלק בכך ועכ"פ יש ללמוד מזה דדוקא היכא דאיכא רובא כי האי דרוב פרוצות הוצרכנו להקל משום דבשבוי' הקילו ובגרושה נמי כיון שהיא מן הנשואין וכבר נתקרב עמה דרך אישות או באירוסין וגייסי אהדדי דרך חיבה וקריבה של אישות אבל בנ"ד דאין כאן רוב ואין כאן קירוב חיבה דרך אישות כלל רק שנבדה מלבינו שמא היה רצונם להתקרב לענ"ד דבר ברור דמהני ברי דידהו בכה"ג שמעולם לא נתקרבו ומה"ת לגרוע חזקת כשרות דידהו ולע"ד שהדברים מוכרחים מצד עצמם שאם באנו לחוש לזה א"כ אף אנו נאמר דיבם ויבמתו דגייסי אהדדי לא מהני חליצה דידהו דכיון דאסרינן להו לדור יחד שלא יבוא עליה שאינו רק איסור לאו למה לא נחוש טפי שמא כבר בא עליה והרי היא א"א וקא שרינן א"א לעלמא ע"י חליצה וע"כ לומר דכיון שלא ראינו שנתייחדו יחד אע"פ שראינו דגייסי אין חוששין וכמו נתגרשה מן האירוסין וחזינן דגייסי דחיישינן דוקא כשראינו שנתייחדו יחד הא לאו הכי מי הימנינן להו שלא נתייחדו היבם והיבמה לעולם ולא איכפת לן אי גייסו דרך חיבה ובקרבת אישות א"כ ק"ו הדברים אי לא חזינן להו דגייסי דרך קרבת אישות דלא ניחוש לה דלמא גייסו ונאמנין ע"ז: והנה אף שהדברים ברורים לענ"ד אוסיף אומץ להביא ראיה ברורה מהא דאמרינן ביבמות דף ק"ב א"ר יהודה אמר רב יבמה שהגדילה בין האחין מותרת להנשא לאחד מן האחים ואין חוששין שמא חלצה סנדל לאחד מהם טעמא דלא חזינן כו' וע"ש שיש כמה שיטות ולדעת הב"י בבדק הבית בחד תירוצא אפי' לא חזינן כלל נפסלת על האחין וכן משמע פשיטות הגירס' שלפנינו ולפי גירסת הרי"ף ושאר מפרשים חיישינן שמא כיונה היא ולא פסולה על האחין בכוונת חד סגי והשתא תיקשי דכיון שהגדיל' בין האחין הא ודאי דגייסי בה טובה והא קמן שרגילה עמהם כ"כ עד שלפעמים חולצת סנדל לאחד מהם תשמיש העבד לרבו כמבואר בקידושין דף ך"ב כיצד בחזקה התיר לו מנעלו כו' ובעובדא דמר זוטרא שם שילף לו מסאני כו' ובכתובות דף צ"ו כל מלאכות שהעבד עושה לרבו תלמיד עושה לרבו חוץ מהתרת מנעל כו' אבל במקום שמכירין אותו לית לן בה כו' ובהגמ"יי פ' י"ב מהלכ' שבת