בית אפרים אבן העזר חלק ד סז

חזקת נערות דהיום עשויה להשתנות (ואפשר דהתוספ' לשיטתם שכתבו בקידושין הטעם משום דרגילות לבא מצפרא. אך לפי מ"ש בתשובה אחרת לא הוצרכו התוס' לזה אלא לתת טעם למה משוינן לה בוגרת משום דהרי בוגרת לפנינו אבל חזקת נערות בודאי ליתא ויש בזה אריכות דברים ולקצר אני צריך) ומכ"ש דא"ש שאין כאן חזקת ריקנית מטעמא דכתיבנא שוב מצאתי בפלתי סי' קי"ד שהקש' כן בספק בן ט' נוקמ' אחזקת ריקנית והניח בצ"ע ולפענ"ד דא"ש כמ"ש: אך לכאורה צ"ע אליבא דרבא דס"ל כאן נמצאו כאן הי' ואיכא דס"ל דקי"ל כוותיה אפי' לאפוקי ממונא עיין בר"ן כתובות וכן מבואר בכמה פוסקים דס"ל הכי לדינא דאין מחזיקין מרשות לרשות וא"כ ה"נ גבי ספק בן ט' ניזל בתר בתרא כיון דברשותו נולד הוולד ועיין בתוספות דכתובות שהקשו מב"מ מההוא דהמחליף פרה בחמור וילדה וכתבו שצריך לחלק בין נולד הספק לגריעותא או לטיבותא והריב"ש בתשובה הביאו בש"מ שם פי' דדוקא בההוא דשמואל לפי שמפני ספק זה הוא בא לבטל קנין שהיינו מוחזקים בו בקיומו משא"כ בב"מ שאין הקנין מתבטל מפני הספק שאין דנין אלא על הולד ומפני זה אין הולכין אחרי שנולד הס' ברשותו וכיוצא בזה כתבו התוס' בחולין דף נ"א אבל באמת אין זה שיטת כל הפוסקים שנשתמשו בכלל הזה דכאן נמצא כאן הי' לענין ספק בדבר שבערוה ג"כ כמבואר ברמב"ן ורשב"א ביבמות בסוגי' דיצחק כו' אזל מקרטבא כו' וכן בשאר איסורין לענין חמץ בפסח ועוד דוכתי טובא וגם די"ל דכאן נמי הקנין מתבטל מפני הספק שהרי אם נאמר שהוא בן ט' לראשון א"כ היא אשת אח שלא במקום מצו' ומתבטל קנין היבם על ידו וכיון שהיינו מוחזקים בקנין זה של היבם יש לנו להחזיק קיומו ולומר שברשות השני נולד ומותרת ליבם והעיקר לענ"ד בזה דע"כ לא אמרינן דכל שנולד הספק ברשותו עליו הראי' אלא היכא שנולד הספק ברשות השני ממש וטרם תבא לרשות השני לא עלה על לבינו שום ספק בדבר כלל שפיר אמרינן דאין מחזיקין מרשות לרשות וכאן נמצא כאן הי' משא"כ כאן דאף קודם שנשאת לשני הי' מקום לספק זה אם היא מעוברת אם לאו וזה עבר ונשא אותה תוך ימי הבחנה וכיון דבשעת ביאתה לרשות השני כבר היינו מסופקים עליו שמא מעוברת היא מבעל' פשיטא דהשני לא מיקרי נולד הספק ברשותו שהרי בשעת ביאה לרשותו כבר נכנסנו לבית הספק ולכן לא אמרי' בזה כאן נמצא כו' ואמנם כן יש בזה כדי לחזק הקו' שהקשינו דאית לן לאוקמי בחזקת ריקנית והשתא נתעברה. ואין לומר כמש"ל דכשהוכר עוברה איגלאי מלתא שהיינו מחזיקין בטעות דז"א דעכ"פ בשעת מיתת בעלה הראשון היינו מחזיקין אותה בריקנית וא"כ עד שהוכר עוברה אחר נשואי השני לא נולד לנו הספק כלל רק ברשות השני אז נולד הספק ושוב יש לנו לומר כאן נמצא כו' אבל כבר כתבתי דחזקת ריקנית אינ' חזקה כלל שהוא עשוי' להשתנות ע"י מעשה הבעיל' וזה מוכרח דהא מהאי טעמא לא תחליץ ולא תתיבם תוך ג"ח דחוששין שמא מעוברת היא ולא מוקמינן לה בחזקת ריקנית ופשיטא שאין הטעם משום דאיכא לברורי ע"י המתנה אלא נראה דספק גמור הוא ומטעמא דכתיבנא ובזה יש ליישב מ"ש בנ"ב ששמע מקשין על התוס' שתירצו הקושיא דניחוש שמא לא נקלט הזרע עד יום ג' דכ"כ לא היה משתהה כו' דאכתי קשה האיך שריא ליבם תיכף בכלות ג"ח ניחוש שמא מעוברת היא ולא נקלט עד יום ג' ולפי מ"ש י"ל דודאי אית לן לאוקמי אחזקת ריקנית רק כיון שיש כאן רוב בטבע שממילא אדם נזקק לאשתו חיישינן שנתעבר' וזה דוקא ברוב בעילות כדרך איש ואשתו משא"כ אחר ג"ח שאין כאן חשש מרוב בעילות רק מבעילות דיום או יומים קודם מותו אין זה מסלק החזקה שהיתה בחזקת ריקנית וסברא זו מבוארת בש"ס דיבמות דף ס"ט ליחוש שמא עיברה מי לא תנן מפרישין כו' אמר רבה בר ר"ה ליוחסין חששו ופירש"י מעלה עשו ליוחסין לחוש לביאה א' מספק כו' ואע"ג דמסיק שם דלתרומה נמי חששו אף בביאה א' י"ל דהתם שאני דאתיליד ריעותא שהורע חזקתה לגבי אכילת תרומה כיון שניסת לישראל והא דמייתי עלה מהא דה"ז גיטך שעה כו' התם לשמא ימות אית לן למיחש אלא דקשיא ליה למה אסור' לאכול מיד דחיישת שמא ימות בשעה זו שהוא ספק רחוק ג"כ כמו שנאמר שנתעבר' בביא' א' משא"כ כאן דחזקה ליבום לא אתרעאי ומסייעה לחזקת ריקנית לא הורע כח חזקת ריקנית בשביל ביאה א' או שתים (אלא שצ"ע דלפי"ז למה הוצרך לחלק בין זנות לנשואין דבנשואין אין מתהפכת כו' דהא שפיר מצי קאי בשנויי' דידיה דמעלה ביוחסין ולכך חששו להבחנ' והתם בה"ז גיטך שאני דחוששין שמא ימות משא"כ מתני' דלא מיירי בנשואין רק בזנות ואית לן לאוקמי אחזקה שהוא ריקנית דחזק' דידה שהיתה מותרת בתרומה עד עתה מסייע לה וצ"ע) ולענין הבחנ' שפיר הקשו התוספות דלענין הבחנה גזרו רבנן אף בביא' א' כמבואר שם מסוגיא דשנים שהחליפו נשותיהם וע"ז תירצו דכ"כ לא היה משתהה כו' והלכך ג"ח צריכים כל הנשים להמתין אף אותן שנשאו לבעל ולא שהו עמו כלל כיון דכל ג"ח שייך הבחנה משא"כ אחר ג"ח שנסתלק חשש הבחנ' תו לא חיישינן לקליטת הזרע דלענין דין יבום מוקמינן לה אחזקה ליבם וחזקת ריקנית דמה"ת לנו לסתור החזקה בשביל שאפשר שנבעלה יום א' או יומים קודם מותו ואמרינן שלא נתעברה מבעילות הללו ושריא ליה: שוב מצאתי בדברי אא"ז מהרש"א שם ביבמות דף ס"ט שכתב וז"ל גם נראה דליכא לאקשויי הכא דהיאך קבעי למימר דניחוש לספיקא נוקמה אחזקה שלא היתה מעוברת ונוקי אתתא בחזקת כשרותה לתרומה די"ל דלא אמרינן דנוקמא אחזקת' אלא היכא דליכא למיקם אמלתא כההוא דספק בן ט' כו' אבל הכא כיון דאיכא למיקם אמילתא אם מעוברת היא אם לאו לא מוקמינן לה אחזקה דמה"ט בחולצת בתוך ג"ח דאפי' אם יבא אליהו ויאמר דלא מיעברה לא משגחינן ביה כדאיתא בהחולץ עכ"ל ולענ"ד צ"ע דאין משם ראיה כ"כ דהתם הקשה דכיון שאפי' אם יבא אליהו כו' לא משגחינן ביה דאפי' קטנה צריכה להמתין ממילא כיון דגזירת חכמים לענין יבום היה בכל גווני שוב חוששין לה שלא תחלוץ משום דכל שאינה עולה ליבום כו' ואף ע"ג דגבי ספיקות אמרינן דחולצת משום דאל"כ לא תחלוץ לעולם משא"כ בתוך ג"ח כיון דאפשר שתחלוץ לאחר ג"ח משא"כ לענין תרומה דלא אשכחן בעלמא דגזרו בה והספק שמא נתעברה מביאה א' הוא ספק רחוק למה באמת גזרו בזה שלא להעמידה על חזקתה ואף דבה"ז גיטך שעה א' כו' אסרינן לה לאכול בתרומה מיד אע"פ שהספק הוא ספק רחוק מ"מ התם ליכא לאוקמי אחזקת חי דלשמא ימות חיישינן כמבואר בגיטין וא"כ לענין יבום כיון דחשש דנתעברה יום האחרון קודם מותו הוא ספק רחוק שפיר יש לנו לסמוך על החזקה בזה ואע"ג דבעלמא אמרינן אין סומכין על החזקה במקום שיכולין לבררו מ"מ היכא דהספק אינו שקול שפיר סמכינן על החזקה בזה כך נלענ"ד, ונשוב אל הנדון אם מועיל הכרה כבר כתבתי שצ"ע אם יש לסמוך ע"ז דלא מיבעיא לדעת הרא"מ שנראה מדבריו דקי"ל להלכה כמ"ד דבר ז' עוברה ניכר לשליש ימיה א"כ גם הנפל שהוא בן שמנה אפשר שניכר לשליש ימיה ואשתהי קצת אלא אפי' לדעת אא"ז מהרש"א דס"ל דגם בבר ז' בעינן תלתא ירחי להכרה מ"מ י"ל דנפל אין שיעור להכרתו כמש"ל אך מבלעדי זאת צ"ע אם יש להקל נגד דעת הב"ח שכתב דשיעור צ' יום היינו לחומרא ומדינא סגי ברובו של ראשון ורובו של אחרון ואמצעי שלם וכבר כתבתי דקצת משמע כן מדברי הירושלמי והמדרש רבה דגם סומכוס מודה בהא וכן אמרינן בש"ס דילן שלח ר"ח בר אבין מארסין תוך ג' וכן עושים מעש' וכך היה ר"א מלמדנו משום ר"א הגדול רובו של ראשון כו' וא"כ אף שלענין הבחנה קי"ל לחומרא שצריכה להמתין ג"ח שלימים מ"מ מאן לימא לן שנוכל לסמוך ע"ז להקל באיסור יבמה ולסמוך ע"ז שכיון שהוכר כבר עברו עליו ג"ח דדלמא באמת סגי להכרה רובו של ראשון כו' וכן נלענ"ד דעת רש"י בחומש שפירש ויהי כמשלש חדשים רובו של ראשון כו' וכמ"ש אא"ז מהרש"א בנדה שהוא ע"פ המדרש אך מ"ש שם שחולק על סומכוס כבר כתבתי שלשון המדרש והירושלמי משמע דסומכוס מודה בהא ולאו דוקא קאמר שלשה חדשים דגם רובו של ראשון כו' מיקרי ג"ח ולשון הרא"מ תמוה בעיני שנראה מדבריו דהא דקאמר רובו של ראשון כו' היינו