בית אפרים אבן העזר חלק ד סו

בה מעשה האוסרה וכן בהא דביבמות דף קי"ט שפיר הוה חזקה ליבום כיון שהיינו מחזיקין בה שלכשימות הבעל בלא בנים תהי' מותרת ליבם וכן הוא באמת שהיא לא נתעברה כלל ולא אדחי חזקה שלה רק מחמת שחבירתה הלכה עם בעלה ורוב מתעברות כו': ולפ"ז א"ש בההוא דספק בן ז' דאין כאן חזקה ליבם דכל עיקרה של חזקה זו היינו מחזיקין בה כשיתברר לבסוף שאין לה בנים והרי לא נתברר דבר זה שהרי באמת ילדה זו ונסתפק לנו אם הוא מהראשון ואף ע"פ שכתבו התוספ' שבנשים ששהו כו' אין סברא דרוב מתעברות מ"מ עכ"פ חזקה ליבם אין כאן שהרי הוולד הנולד הוא מכניס אותנו לבית הספק דשמא באמת יש לו בנים ובצד ספק זה מעיקרא לא הוחזקה ליבם כלל והרי זה דומה לספק חי ספק מת אף היכא דאיתרע חזקת חיותו דודאי אין מקום להתירה בשביל שהוחזקה מתחלה ליבום או לשוק כיון שלא הוחזקה אלא ע"ד כשיתברר שמת והרי לא נתברר וה"נ דכוותי' לענין ספק אם נולד לו בן ובזה לא שייך לומר שצריך שיתברר שנעש' בה מעשה זו שילדה שהרי באמת ילדה לפנינו וזה גורם לנו הספק ובכללי חזקה אשר לי בררתי בעזה"י בסברת הרשב"א הלזו על נכון ולאפס הפנאי הוצרכתי לקצר: ולפ"ז היה מקום לומר דביבמה שהמתינה ג"ח שפיר סמכינן ארובא שעוברה ניכר לשליש ימים ואחזקה שהית' ריקנית ועליך הראי' שנתחדש בה הריון שהרי אין דבר שמכנסנו לבית הספק לאוריעי חזקה זו אלא שזה עדיין צ"ע דא"כ אף בלא המתנה ג"ח נימא דאוקמי אחזקה ליבם ושהיתה בחזקת ריקנית וע"כ דלא סמכינן עלה דמלתא כיון שיש רוב בטבע שרוב מתעברות וחזקת ריקנית עשוי להשתנות שפיר מספקא לן דלמא נתעברה זו וא"כ מה בכך שהמתינה כיון דר"מ חייש למיעוטא ואף לפי מש"ל דע"י בדיקה שפיר ניכר העובר ואפי' מיעוטא ליכא וא"כ היה אפשר לומר דשפיר משתרי ע"י בדיקה דדוקא גבי הבחנה א"א בבדיקה משום דאין בודקין הנשואות כו' משא"כ כאן ביבמה אך לא מסתבר לומר דלר"מ לא משתריא כ"א ע"י בדיקה ויותר יש להקשות דאפי' לרבנן דאזלי בתר רובא כיון דרוב מתעברות אע"פ שרוב המתעברות עוברה ניכר לשליש ימים ואיתרע רובא דמתעברות מ"מ ספיקא מיהא הוי אם היא ממיעוט שאין מתעברות כלל או אם היא ממיעוט שאין עוברה ניכר לשליש ימיה וא"ל דמחמת הך ספיקא אוקמי אחזקה ז"א שהרי מחמת הרוב שמתעברות אין מקום לחזק' שתחול כלל שהרי כך אנו אומרים שזו שהיא ריקנית הרוב מהם מתעברות וא"כ לא אזלינן בתר חזקה זו כלל והא דבהלך בעלה וצרתה למה"י אמרינן חזקה ליבום כבר כתבתי דחזקה זו נידון ע"ש סופה לכשלא יהי' לה בנים וכך היה באמת ומינה דידה לא אתרעאי חזקת' כלל רק מחמת צרתה משא"כ כאן דאיכא למימר בדיד' גופא שהוא מן הרוב שמתעברות ולכן נלענ"ד דהיינו טעמא דסמכינן ביבמ' על ג"ח וסמכינן ארובא שעוברה ניכר כו' ולא אזלינן בתר רוב נשים מתעברות משום דמיעוט שאין מתעברות הוי מיעוט דשכיח טפי ממיעוט שאין עוברה ניכר לשליש ימים ואף דבדף קי"ט משמע דאליבא דרבנן מיעוט שאין מתעברות לא חשיב מיעוט ולא חזי לאיצטרופי לחזקה מ"מ בצירוף מיעוט דמפילות שפיר חשיב מיעוט כמבואר שם וע"ש ברשב"א ונימוקי יוסף והוי מיעוט דשכיח ואזלינן בתרי' בצירוף הרוב דעוברה ניכר דמיעוט דידי' הוא עומד נגד הרוב ולא חשיב כלל. ולפ"ז אדרבא א"ש טפי לר"מ דלדידיה דחייש למיעוטא אפי' לקולא חייש כדמוכח בהא דתינוק שנמצא בצד העיסה והתם המיעוט עומד כנגד הרוב וא"כ נגד רוב מתעברות ויולדת איכא תרי מיעוטי מיעוטא שאין מתעברות ומיעוט המפילות והלכך אית לן למיזל בתר רובא שעוברה ניכר לשליש ימים ונרא' דאף ע"פ שכתבתי לעיל דהעתיד להיות נפל לפעמים עוברה ניכר קודם מ"מ אפשר שלפעמים אף לשליש ימים אין ניכר דהכרת העובר הוא בטבע מחמת כח החיוני בא וכשהוא עתיד להיות נפל לפעמים אינו ניכר כלל שהרי הוא כאבן ואינו פועל בטבעו ההכרה כלל וא"כ שני המיעוטים דהיינו מיעוט שאין מתעברות ומיעוט דמפילות שניהם מחזיקים כח הרוב שאין עוברה ניכר לשליש ימים וא"כ שפיר משתריא ליבם דאף דקי"ל כר"ל דהחולץ למעוברת והפיל' לא שמה חליצה וביאת מעוברת לא שמה ביאה מ"מ אם היינו יודעין דהך דמיעברת אפולי מפלא לא עביד איסורא בביאה זו וכמבואר שם בתוס' ורשב"א בטעמא דמלתא דאף לר"ל פטורין מן הקרבן ע"ש: ועוד נלענ"ד דא"ש טפי ע"פ מה שכתבתי בתשובה הנ"ל דלענין הכרה אף ע"ג דאפשר שלאחרים אינו ניכר מ"מ ודאי דהאשה מרגשת בעצמה ויודעת בנפשה אם היא מעוברת או לא (ועיין במתנות כהונה פ' וישב מ"ש שם אהא דקאמר במדרש מלמד שהיתה מטפחת על כריסה והביאו הגאבד"ק ראוונע ז"ל אלא דמדבריו משמע דלאחרים אף רובא דמינכר לא הוי וז"א לענ"ד כדמשמע מסנהדרין) ואיהי גופה ודאי שיודעת בבירור אחר שעברו עלי' ג"ח אם היא מעוברת ומכ"ש לפי מ"ש לעיל דע"י בדיק' ודאי נוכל לידע אלא דאמרינן אין בודקין כו' או אשה מחפה וכשהיא לעצמה ודאי שיכולה היא לבדוק ולעמוד על בוריה של דבר וא"ל דאשה מחפה כדי שיירש בנה בנכסי בעלה שני דזה לא אמרינן רק לאחר נשואין שכבר נשאת לשני קודם שעברו עליו ג"ח משא"כ כשעדיין לא נשאת כלל אם היא מרגשת בעצמה ודאי שהיתה מפרסמת דמעוברת היא מהראשון דהא מסתמא יהיה נולד לסוף ט' וידעו הכל שהוא בנו של ראשון וגם דמסתמא לא עבד' איסורא לינשא ליבם שלא במקום מצוה כמו שנאמנת לומר מת בעלי שתתייבם והכא עדיף טפי דאין לך מלתא דעל"ג יותר מזה כשתלד לסוף ט' והלכך כיון דאשה מרגשת בעצמה הרגשת הגוף דהשתא גופא מליא או ע"י בדיקה תו לא חיישינן למידי וא"ל דאין נאמנות נגד הרוב דרוב נשים מתעברות ויולדת ז"א דע"א נאמן נגד הרוב כמ"ש הפ"י בקידושין דף ס"ג ובשו"ת נ"ב חלק אה"ע סימן ס"ט ואף שבתשובה א' כתבתי דלענין ע"א שיהיה נאמן נגד הרוב גרע טפי רובא דליתא קמן מרובא דאיתא קמן דברובא דאיתא קמן אינו רק מברר המיעוט מן הרוב משא"כ רובא דליתא קמן שהוא רוב בטבע אתחזק בגוף זה והעד מסייע למיעוט שהוא מיעוט דליתא קמן הרי כח המיעוט חלש ואין מועיל ע"א להחזיקו נגד הרוב אע"ג דגם הרוב ליתא קמן והארכתי בביאור דבר זה מ"מ בנ"ד נראה דודאי מהימנא שהרי נראה מהש"ס ופוסקים דאשה שהלכה היא ובעלה למה"י ובאה ואמרה מת בעלי ולא ניתן לי בן במה"י מהימנ' ול"א הלך אחר רוב נשים וע"כ דברי דידה מהני בכה"ג דהא רוב דמתעברות הוא תלוי במעשה רק לחד תירוצא דתוס' לא הוי תלוי במעשה שהוא רוב בטבע שממילא אדם נזקק לאשתו אבל מ"מ אינו רוב מבורר דפעמים יוכל להיות שאין בעלה עמה במדינה או שאינה יכולה ליטהר לו וכיוצא בו רק דבהלכה צרתה עם בעלה עמה אין לנו לבדות מדעתינו שנפרדו זה מזה והיה שם סיבה המונעת מליזקק לה משא"כ אם היתה לפנינו ואומרת שלא נתעבר' שפיר נאמנת בזה ואין זה נגד הרוב כיון שאפשר שהי' כאן איזה סיבה שלא נזקק לה. ויש מקום עיון במה שהקשו התוס' דמקמא בחזקת היתר ליבם כו' והוצרכו להביא ראיות מפרק ד"א ופרק בתרא ולא קשיא להו בפשיטות דנוקים לה אחזקה דגופא שלא נתעברה עד מן השני כמ"ש התוספ' חזקה זו בכמה דוכתי לענין הכירה דאית לן לאוקמי בחזקת שלא ילדה עד עתה וה"נ אית לן לאוקמי אחזקה שהיתה ריקנית מתחלה והשתא הוא דמתעבר' ומשני הוא ונראה דא"ש לפי מ"ש הרשב"א גבי גבינות דכל שעכ"פ יצאה מחזקתה קודם הזמן שנודע לנו לא מוקמינן תו אחזקתה הראשונ' ואמרינן דלמא מקמי הכי הוה וא"כ י"ל דה"נ ליכא לאוקמ' אחזקת ריקנית והשתא הוא דמתעברה כיון דהעובר אינו ניכר אלא בג' חדשים וכשהוכר עוברה איגלאי מלתא דמה שהיינו מחזיקין אותה עד עכשיו בחזקת ריקנית טעותא הוה ומקודם לזה יצאת מחזקתה וא"כ איכא לספוקי דלמא מן הראשון נתעברה והלכך לא קשיא להו רק מחזקת יבום: אך לענ"ד יש ליישב קושית התוספ' דכיון דבאמת רוב מתעברות ויולדת א"כ היא חזקה המסתלקת ע"י מעשה התשמיש ואף ע"פ שאנו מסופקים באיזה זמן הועיל בה מעשה זו לסלקה מ"מ הרי היא חזקה העשויה להשתנות ואין הולכין אחריה כמבואר בקידושין גבי קדשה אביה בדרך כו' דביומא דמשלם שוב אין שם