בית אפרים אבן העזר חלק ד סד

ומודו דבמקום שלא יפול לנו ספק בבן היולד אי מקמא אי מבתרא מחמת שנלך אחר הרוב וע"פ הרוב נשפוט שהוא מקמא או ע"פ הרוב נשפוט שהוא מבתרא אין בזה גזירת הבחנה כלל שאף ע"פ שהתור' הקפידה שיהיו ישראל מיוחסים למשפחותם לבית אבותם ויבחין בין זרעו של ראשון לשל שני מ"מ כיון שהוא מובחן ע"י הרוב סגי בהכי שהרי הן הן גופי תורה לילך אחר הרוב ובחינ' מעליותא הוא ואע"פ שלפעמים אפשר שיהי' מן המיעוט ואנחנו לא נדע לית לן בה שהרי כמו כן אפשר שיהי' בן של אחר ע"י זנות ואין חוששין לזה כיון שרוב בעילות אחר הבעל רק עיקר הדבר שחוששין לו הוא היכא שלא יתברר ספיקו ע"י הרוב והיינו דהא עכ"פ איכא מיעוטא בעלמא שיולדת לז' או מיעוטא שאין עוברה ניכר לשליש ימים ואם לא תמתין ג"ח ואשה זו תהי' מן המיעוט אז הוולד הנולד מן אשה זו מסופק לנו אם הוא מהראשון או מהאחרון כיון שיהיה כאן תרי רובי דסתרי אהדדי ואנחנו לא נדע בתר איזה רוב נלך והכתוב אומר להיות לך לאלקים ולזרעך אחריך להבחין כו' שאין השכינה שורה אלא על הוודאים שזרעו מיוחס אחריו וכיון דעכ"פ זימנין דאתרמי הכי דהא איכא מיעוטא בעלמא דאיתנייהו הכי לכך חשו חכמים ותיקנו להמתין ג' חדשים וזה מדויק מאוד בלשון התוס' שכתבו דבכל מקום שיכול לבא לידי ספק החמירו חכמים והיינו במקום שלא נוכל לסמוך על הרוב להבחין על ידו משא"כ היכא שנוכל לסמוך על הרוב דלא איתרע כלל היינו הבחנה דידי' ולא צריך המתנה בשביל חשש המיעוט כלל כמו שלא חששו למיעוט בשאר דוכתי דאזלינן בי' בתר רובא: ואחרי הודיע כל זאת ממילא רווחא שמעתא דהש"ס פריך שפיר ותמתין משהו כו' אף אם נימא דיולדת לז' עוברה ניכר לב"ח ושליש דכיון דאנו בודקין אותה ליכא למיחש למידי ודברי רש"י נדרשין כמין חומר במה שכתב דאי בר בתרא הוא אכתי לא הוי מינכר דלא מלו לה ג"ח משום ההוא משהו שהמתינה ור"ל דודאי אם באנו לחוש שהוא בר בתרא אין כאן בית מיחוש לומר שיהיה בר בתרא ויהי' נולד לז' ולכך הוא ניכר עכשיו לפי שכבר עברו עליו ב"ח ושליש דז"א דכיון דמלו תלתא ירחי מן הראשון והכרת העובר לזמנו בא מה"ת לנו לתלות במיעוט דלז' ילדן דהא רובא לט' ילדן וכל שאין רוב עוברה ניכר כו' סותר לרוב זה ודאי שנשפוט שהוא בנו של ראשון מחמת הרוב ולא יפול לנו ספק מחמת המיעוט דאין חוששין למיעוט ורוב הוא הבחנה דידי' ואין כאן מקום ספק שיחושו לו חכמים ואין כאן מקום שיפול ספק רק שנאמר שמא מבתרא ובר ט' הוא ותלד למחצה חודש הט' למ"ד יולדת לט' נמי יולדת למקוטעים ואז יהי' ספק אם בר ט' שלימים מקמא או בר ט' למקוטעין מבתרא ע"ז כתב רש"י דאכתי לא הוה מינכר דלא מלו ג"ח כו' ואין כוונת רש"י כלל שמא בר בתרא ובר ז' דז"א דמה"ת נתלה בבר ז' נגד הרוב אלא ר"ל שמא בר בתרא ובר ט' וע"ז שפיר כתב דלא הוה מינכר כו' ושוב כתב רש"י ואי לא מינכר ובתר הכי מינכר ודאי בר בתרא הוא ר"ל דהבדיקה בדדים מכריע שהוא בר בתרא וסופו להיות נולד לט' ואם יהי' נולד לז' ג"כ ע"כ לאו בר קמא הוא שהרי אין ניכר ע"י בדיק' לתלתא ירחי משעת מיתת הבעל וע"כ מן המיעוט הנולדים לז' הוא. אבל אם יהיה ניכר בשעת בדיקה אין לנו לספק שהוא בר בתרא כלל ולעולם בקמא תלינן דהא רובא לט' ילדן וכיון דליכא למימר דמבתר' ובר ט' הוא ממילא אמרינן דהוא בר קמא מחמת הרוב שאין כאן רוב אחר נגדו שיהי' רוב זה דלט' ילדן נסתר מחמתו: ולפום מה דכתיבנא דהא דאמרינן רוב עוברה ניכר לשליש היינו לענין הכרה במראית העין אבל אם ניכר ע"י בדיקת דדי' או בהילוך עדיף מרוב. א"ש הסוגית בסנהדרין דקאמר אמר רבי שבתי ש"מ יולדת לז' כו' ודחי משום דאזלינן בתר רובא כו' וקשה דמאי ס"ד דרבי שבתי בזה דהא ע"כ עיקר פטורא דבן סורר אחר ג"ח אינו אלא מחמת רובא דהא הא דראוי לקרותו אב היינו מחמת שאם יבא על אשה על הרוב יהי' ניכר עובר' בג"ח וכיון שמחמת הרוב אנו פוטרין אותו א"א לפטור אותו בתרי ותלתא מחמת המיעוט שיולדת לז' וכיון שכן א"א להרכיבו אתרי רכשי לילך אחר הרוב שעוברת ניכר ואחר המיעוט שיולדת לז' שהרי אם לא נלך אחר הרוב במה נחשב הוא ראוי לקרותו אב דהרי אפשר דלא יהי' העובר ניכר לשליש. ודוחק לומר דהוה ס"ד דלא מחמת רובא דוקא פטור כ"א משום דאיכא לספוקי שמא יהי' ניכר בג"ח ויהי' בכלל ראוי לקרותו אב וכתיב ושפטו העדה דז"א דמ"מ איך מוכיח מזה ליולדת לז' דאיכא תרתי לריעותא חדא שהוא מיעוטא וגם ספיקא שמא לא יהי' ניכר ובכה"ג לא אמרינן ושפטו כו' ולפי מ"ש דע"י בדיקה הוי הכרה מעלייתא והוה בודאי א"ש דקשיא ליה בתרי ותילתא סגי דהא אם תהי' יולדת לז' יהי' העובר ניכר אז ע"י בדיקה ואין אנו צריכין לילך בזה אחר הרוב כלל לפוטרו ולכן אע"ג דרק מיעוט יולדת לז' אפשר לפוטרו משום דכתיב ושפטו ולקמן אבאר עוד בזה: והנה במ"ש ידידי החריף מהר"א נ"י לתמוה על הפוסקים שכתבו דכלו חדשיו היינו דוקא בבעל ופירש והלא בפשיטו' משכחת לה שילדה ו' חדשים אחר שהוכר עוברה. כבר עמדתי על דבר זה בתשובתי והארכתי בזה וכאן אנקוט בקצר' בטעמא דמלתא לפי מש"ל דאין הכרת העובר בכל הנשים שוה דיולדת לז' עוברה ניכרה בב"ח ושליש א"כ י"ל דוולד העתיד להיות נפל אין שיעור להכרתו כלל וכמו שהוא נולד קודם זמנו כך הוא ניכר קודם זמנו ואפשר שיוכר בב"ח והאי בר תמניא הוא וגם אפשר דבר תמניא הוא או בר ז' ומחצה והכרתו בזה הוא לשליש ימים דהיינו ב"ח וך' יום או ב"ח וט"ו יום וכיוצא בו ומה שהולידה אותה ששה חדשים אחר ההכר' האי אשתהויי אשתהי ך' יום או ט"ו יום במעי אמו, ואע"ג דאשתהי אינו רק מיעוטא כמ"ש לקמן היינו כשאנו יודעין שהוולד בן קיימא ע"י שחי למ"ד יום דאז על הרוב הוא נולד בזמנו שכח החיוני שבו גורם שלא להיות עצור במעי אמו יותר ממה שראוי להיות שם וע"כ הוא נולד בזמנו על הרוב ומיעוט דמשתהי משא"כ אם הוולד אינו ראוי להתקיים אפשר שישתהה הרבה שהרי הוא כאבן שאין לו הופכין וא"ל דלפי זה גם בכלו חדשיו ניחוש ליה הכי דשמא האי בר תמניא הוא ואשתהי וע"כ לומר דאיכא תרי רובי חדא שרוב יולדת וולד קיימא וגם כיון שכלו חדשיו רובא דלא משתהי אבל ז"א דא"כ תיקשי לפי מה שכתבו דכלו חדשיו מהני אף דלא נגמר שערו וצפרניו ואמאי נימא דאיתרע רובא דרוב הנולדים לט' סימניהם נגמרו וא"כ ניחוש דהוא בר תמניא ואשתהי אלא ע"כ דז"א דכלו חדשיו דהיינו שנולד לט' חדשים גמורים אחר שבעל ופירש הוי סימן מובהק שהוא בן קיימא דכיון שהוא מכוון לסוף ט' חדשים מבעילתו לא תלינן במידי אחרינא וכה"ג אמרינן במכות דף ך' בג' מקומות הופיע רה"ק בב"ד של שם דכתיב ויכר יהודה כו' דלמא יהודה דחשיב יומי וירחי ואתרמי דחזינן מחזיקינן כו' וה"נ דכוותיה כיון שהדבר מכוון שהולידה לט' חדשים שלימים מיום הביאה לא חיישינן למיעוטא דמיעוטא שיהיה נפל ואשתהי ואתרמי מלתא שנשתהה עד ט' חדשים מצומצמים ועוד הארכתי בזה וביארתי בזה שיטת הרמב"ם שכתב לט' חדשים גמורים דשפיר מודה דבזה"ז תוכל לילד למקוטעין רק דלענין יבום בעינן דמוכחא מלתא דאל"כ חיישינן דלמא אשתהי קצת במעי אמו והבאתי שם דברי הרבה פוסקים שכתבו דוקא בעל ופירש לבד זה ראה מצאתי בב"ח אה"ע סימן קנ"ו שכתב בשם סמ"ק וז"ל וכתב עוד די"א דמשכחת לה נמי כגון שבא עלי' ופירש ולא ידעה עד חודש ימים ולבסוף שני חדשים לביאה שניה הוכר עוברה הרי הדבר ידוע שמביאה ראשונה נתעברה והוכר עוברה לסוף ג' חדשים כמשפט עכ"ל ובסמ"ק שלפנינו לא מצאתי זה ובאמת תמוה מ"ש ופירש ולא ידעה עד חודש ימים דמה נ"מ בזה שפירש או לא פירש דס"ס מחמת הכרת העובר אנו דנין דיש כאן ג"ח ואפשר שכ"כ לשיטתו בסימן קס"ג וקס"ד דמדינא סגי ברובו של ראשון ורובו של אחרון ואמצעי שלם וא"כ אם לא פירש ממנה בחודש הא' י"ל שנתעברה קודם חצי חודש הראשון והשתא איכא רובו של ראשון ומ"מ עדיין אין כאן ט' חדשים שלימים משא"כ אם פירש ממנה חודש הראשון ואמנם באמת מ"ש הב"ח דלכתחלה אזלינן לחומרא ומצריכינן צ' יום ומדינ' סגי ברובו של ראשון כו' (ע"ש בסימן קע"ג שיש שם חסרון ודילוג וכנ"ל דאילו הגיע חודש הג' אפילו יום א' בחודש ולא היה ניכר כו') משמע מדבריו דכ"ע מודו בהא דסגי בב"ח ויום א' וקצת משמע כן מדברי הירושלמי והמדרש רבה דקאמר התם אהא