בית אפרים אבן העזר חלק ד ו

לה הא הם שא א ש אאלאשה אאאאר אששש שאם א שששם ששהעם השה ק שא ב אחר כך בהלכה כ"ג שהאב אינו נאמן למכות ולעונשים וצ"ל דהתם מיירי לענין אם באה לפנינו לחלוץ או להתגרש ע"פ הנשים המעידין על הנשים שכיון שאנו באים לדון להוציא זו מחזקתה אל תתירנה כ"א בעדות כשרים דוקא וכן ההוא דהאב א"נ למכות ולעונשין י"ל דמיירי בכה"ג שעבר עבירה שחייב מלקות ורוצים להלקותו ע"פ האב שאומר שהוא בן י"ג שנה בהא אמרינן דלא מהימן ובמקום אחר הארכתי בהא דאמר ר"ח אחד זה ואחד זה אין סוקלין ואזדא ר"ח לטעמיה כו' ובדברי הפ"י שם ובק"א שכ' דדוקא היכא דאיתרע החזקה הוקבע האיסור ע"פ ע"א ע"ש ולפי דבריו י"ל דלכך ע"א א"נ במנין השנים דאיכא חזקת קטנות אמנם זה צ"ע דחזקה זו עשויה להשתנות וכמבואר שם ואין להאריך ועכ"פ נראה דהגיע לכלל שנים והעיד ע"א שהביא ב' שערות שפיר הוקבע ע"פ ע"א ואם אח"כ עבר עבירה שיש בה מלקות לוקה כיון שכבר הוחזק בשנים וסימנים ע"פ ע"א: והשתא נחזי אנן בדידן למאי דקי"ל דחזקה דרבא הוי חזקה גמורה נראה דהך חזקה לא גריעא מע"א וכל שהגיע לכלל שנים ולא באנו אז לדון על עניניו להוציאו מאיזה חזקה המנגדתו בסתמא היינו מחזיקין אותו בחזקת גדול שוב שפיר הוא יכול למכור בנכסים ולוקה ונענש והרי הוא כגדול לכל דבריו משא"כ בההיא דנדה דמיירי שמאז שהגיעה לכלל שנותיה היתה בחזקת איסור לשוק דל"ש לקבוע חזקת גדלות שמחמת שהגיעה לכלל שנים ולהתירה ע"י חליצה כיון שבעת חלות חזקה זו דרבא היה חזקה המנגדתו וגם בע"א אית' ברמב"ם דאם הכחיש העד בשעת מעשה אינו לוקה וכבר כתבתי בשם הפ"י ג"כ דמיירי בענין שאין העד בא להוציא מאיזה חזקה וה"נ בנ"ד לענין חזקה דרבא שכל שבשעת חלות החזקה אין שם חזקה המנגדת הרי הוקבע חזקת גדלות משא"כ אם אז בטרם תבא חזקה זו כבר הוחזקה באיסור לשוק וכה"ג אין חזקה זו מועלת לומר שהוחזקה והוקבעה בגדולה וכה"ג: ולפ"ז בהך עובדא דב"ב במעשה בבני ברק באחד שמכר בנכסי אביו כו' דמעשה כי הוי בשנת י"ח או בשנת כ' כדאיתא שם אח"כ ובשעה שהגיע לכלל גדלות לא היה ענין שצריכין לדון עליו כלל שהרי עדיין לא מכר וגם כי לא היה יכול למכור בלא"ה א"כ שפיר היינו מחזיקין אותו כגדול לכל ענינים שיהיה מכאן ולהבא כיון שהוקבע והוחזק איזה זמן בגדול בלא שום חזקה המנגדת וא"כ שפיר הקשו התוס' למה יש לנו לומר שהוא קטן כיון דאיכא חזקה דרבא וההוא דנדה שאני דהתם מיירי בהגיע תור חזקה דרבא כאן נמצא כאן היה חזקת איסור לשוק ואף דגם גבי חליצה משכחת לה דקדמא ואתי' חזקה דרבא קודם שהוחזקה באיסור לשוק לא בעי הש"ס לאוקמ' מילתא דרבא הכי וטפי ניחא ליה למימר כי קאמר רבא למיאון. ואם כן יצאנו לדון בדבר החדש היכא שהיבם הגיע לכלל שנותיו והוחזק זמן מה בחזקת גדול בעוד שהיה אחיו בעל יבמה זו בחייו אם כן שפיר איתחזק בתורת גדול מחמת חזקה זו בעוד שלא היינו צריכין לדון אם הוא ראוי להתיר יבמתו ע"י חליצה ושפיר מועיל חליצתו אח"כ אמנם בנ"ד משמעות השאלה שזה נעשה י"ג לאחר שנפלה זו לפניו וגם בזה יש לדון כיון דבדידיה אין כאן חזקה המנגדת לחזקה דרבא רק אם באנו לדון אם יכול להתיר יבמתו ע"י חליצה וכיון דלע"ע אין אנו דנין רק עלי' דידי' שפיר יש להחזיקו בתורת גדול ואע"פ שאח"כ ע"י שהחזקנו אותו בתורת גדול הוא מתיר יבמתו לשוק בחליצה לית לן בה. וראיה לזה ממ"ש התוספות בחולין דף צ"ו גבי פלניא דהאי סימני' כו' וא"ת איך מחזירין השטר בסימנים כו' ע"ש בתירוצם ובמקום אחר כתבתי מזה ואין פנאי להאריך כי הך סברא גופא שכתבתי דדוקא לענין חליצה דקטנה שהגיעה כו' בעיא בדיקה משום דחזקת איסור לשוק מנגדת עדיין לא נתחוור כל הצורך וגם כי התוס' לשיטתיהו אזלו שכתבו בדף קנ"ו דכל שמצאנו סימנים אחר הזמן מחזיקינן ליה למפרע כגדול משעה שהגיע לכלל שנותיו וקידושי קמאי הוי קידושין בתראי לא הוי קידושין וכ"כ הב"י באה"ע סימן מ"ג שכ"כ הרא"ש בתשובה וכ"כ התוספות אבל כתב שם הב"י שמורו הר"י בי רב כתב שהרשב"א וה"ר דוראן חולקין ע"ז כו' ע"ש הרי דאפי' כשנמצא עתה סימנים לא מחזיקין בודאי למפרע משעה שהגיע לכלל שנים: ודרך אגב אבאר ג"כ מה דתמיה לי על הגאונים הח"מ והב"ש בסימן ל"ז שכתבו מדברי הרשב"ץ בתשובה שהביא ב"י מבואר כשנראה בה סימני נערות ג' או ד' חדשים אחר י"ב שנה אמרינן מסתמא היה בה אותן הסימנים כשהיתה י"ב שנים וכן הוא בח"מ סי' ל"ה לענין עדות והב"י סימן מ"ג כתב דהרשב"א חולק ע"ז עכ"ד,. ונפלאתי ע"ז שנראה שנגררו אחר ל' הכתוב בב"י סי' ל"ז בשם הרשב"ץ שכתב ויש נשים שמעידות שראו לה קודם הקידושין ביותר משני חדשים סימני נערות ודאי אין חוששין לקידושין והדבר ברור שהוא ט"ס וצ"ל ביותר מששה חדשים כו' שהרי ה"ר דוראן הוא הרשב"ץ ז"ל המכונה כן כמבואר לרגיל בתשובת הריב"ש ז"ל וכן תמצא בכמה מקומות בב"י להר"י בסימן מ"ג כתב הב"י שה"ר דוראן הוא החולק וכתב שצריך שיעידו עדים (אמנם הך עדים הוא ל"ד אלא ה"ה נשים סגי לדעתו כמבואר בתשובות הרשב"ץ שהביא ב"י סימן ל"ז) שו' חדשים קודם היה לה שתי שערות כו' וכוונתו לתשובה זו דהרשב"ץ בסימן ל"ז ועכשיו שזכינו להנות מאור הגנוז תשובת תשב"ץ ומצאתי שם תשובה זו שהביא הב"י בסימן ל"ז ושם כתב הגירסא הנכונה ויש עדות נשים שראו לה קודם הקידושין ביותר מששה חדשים סימני נערות כו' וכך הובא לשון תשובת הרשב"ץ בתשובת רב אשכנזי סימן ז' וכן מצאתי במהרי"ט חלק אה"ע סימן מ"ב שהגירסא הנכונה יותר מששה חדשים ע"ש שהאריך בזה להוציא מלבו של חכם אחד שגם כן היה לפניו הנוסחא בטעות כמות שהוא לפנינו. ועכ"פ מדבריו מבואר דאין חזקה זו מועלת כי אם להקל לסמוך אבדיקת נשים מחמת זה אבל בלא בדיקה כלל לא. ובאמת מ"ש הב"י שהרשב"א ג"כ חולק בזה לכאורה צ"ע דלפ"ז יהא סותר דברי עצמו דבחולין דף ג' כתב בחידושיו שם וז"ל ויש דברים הרבה שסומכין על הרוב בדיעבד וצריכין בדיקה היכא דאיתא קמן כו' וסעד לדבריהם הביא הרמב"ן ז"ל דהא איכא חזקה דאיסורא כו' ודי אם נסמוך בכך היכא דליתא קמן וכי הא איכא במסכת נדה דאמר רבא קטנה שהגיעה כו' ואמרינן עלה כי קאמר רבא למיאון אבל לחליצה בעיא בדיקה עכ"ל. ודברים אלו הם גם כן בספר המלחמות להרמב"ן ז"ל שם מזה מבואר דס"ל דהך דבעיא בדיקה לחליצה היינו לכתחילה כיון דאיתא קמן ומצינן למיבדקה אבל בדיעבד סומכין על חזקה זו אף לחליצה: גם צ"ע שהטור והש"ע פסקו דאם לא נבדקה משיש לה י"ב שנה אינה יכולה למאן דחזקה הביאה ב' שערות כו' ולא הזכירו שום חולק בדבר אלמא דהך חזקה אלימתא הוא דאי ס"ד ספיקא הוי אף בלא נבדקה הוי לן למיזל לקולא כיון דספיקא דרבנן הוא שהרי בלא בעל מיירי התם והרשב"א גופי' הוא גם כן מהסוברים כן דאף בלא בעל אינה יכולה למאן משהגיעה לכלל גדלות שהרי כתב בת"ה א' בהלכות נדה גבי כתם וז"ל אע"פ שקטנה שהגיעה כו' ואפילו בדקן ולא אשכחן חיישינן שמא נשרו להחמיר לענין מיאון הא אמר רב דימי כו' אבל בעל בת"ז לא כלומר הואיל וליכא ספיקא דאורייתא וכתמים נמי דספיקא דרבנן הוא א"ח שמא נשרו אלא מיהו היכא דלא בדקן חזקה הביאה סימנים ואפילו למיאוני' וכדרבה כו' וכ"כ בת"ה הקצר שם דאפי' לא בדקוהו ולא נודע אם הביאה ב' שערות חוששין לכתמים דחזקה כל שהגיעה כו' וכ"כ הב"י בשם רי"ו וכן פירש בטור וש"ע שם סימן ק"צ וכן בש"ע סימן קפ"ט לענין ווסתות אלמא דאף בכתמים ובווסתות דספיקא דרבנן הוא מ"מ מטעם חזקה דרבא מחזקינן לה כגדולה אלמא דהך חזקה כודאי הוי: ומידי עברי בזה לא אוכל מלט מלכתוב מה דתמיה לי טובא על פסק הטור והש"ע בזה שאפי' היא יתירה מי"ב אם בדקוה ולא מצאו לה ב' שערות א"ח לכתם וכ"כ בב"י וש"ע סי' קע"ט לענין ווסתות דכקטנ' משוינן לה ונגררו בזה אחר דברי הרשב"א שהבאתי לעיל ודבריהם סותרים למ"ש באה"ע סי' קנ"ה שם הביאו דברי סה"ת לענין מיאון דאינה ממאנת אחר י"ב שנה אעפ"י שלא בעל משום דבזה"ז אין בקיאין בגומות ועוד שמא הביאה אפי' א' בגבה כו' והוא מדברי ר"ת בספר הישר שהביאו התוס' להסמ"ג וש"פ והרי הרשב"א גופיה לא למדה גבי כתמים אלא ממיאון וכיון דפסקו במיאון להחמיר גם גבי כתם ובווסתות הו"ל לפסוק כן דחד טעמא הוא דהבדיקה שלנו אינו מועלת דשמא יש גומות ואין בקיאין כו' ואע"ג דספיקא דרבנן הוא מ"מ הוי ספק חסרון ידיעה וכמ"ש הב"ש בסי' קנ"ה ואם כן ה"ה לענין כתמים וצריך לחלק דדוקא גבי