בית אפרים אבן העזר חלק ד נ

לכתחלה ואם יופסד באמת ישלם ולכן נקט רבי טעמא דאין רצוני כו' ולא מהני ליה תשלומין דכ"א רוצה בקב שלו ואסור גם בשאלה ושכירות והיינו דאמר ר"ל כאן שנה רבי כו' ר"ל מה שהוסיף בטעמא דאין רצוני כו' הוא לאשמועינן שיש איסור גם בשאלה ושכירות ולא בשליחות דוקא וזה כוונת רש"י בב"מ שכתב דבכולה שייך למימר אין רצוני כו' ור"ל דאע"ג דלפי טעמא דאת מהימן לי כו' היה מקום לחלק לענין לכתחלה בין שליחות לשאלה ושכירות מ"מ לטעמא דנקט תנא לאסור לכתחלה משום אין רצוני שפיר שייך אף בשאלה ושכירות: והשתא א"ש מ"ש רש"י בגיטין זו אפי' תינוקות כו' דלא לצורך אחרים השאילו לו ור"ל דמ"מ מה דחדית לן רבי בטעמ' דאין רצוני הוא אך למותר דאע"ג שאין שייכות בזה לאסור לכתחלה משום את מהימן כו' מ"מ יש סברא לאסור משום שלא השאילה לצורך אחרים ותינוקת של בית רבן יודעין אלא זימנין דאפי' גיטא כו' ומש"ה קתני לפי שאין רצונו שיהא פקדונו ביד אחר דהיינו אשתו דשמא לא ימסור שליח השני דברים כהווייתן כמ"ש רש"י שם וא"ל דאכתי מצינן למימר לדמתני' לענין ממון מתניא ואשמועינן בהך טעמא דאין רצונו כו' דאפי' שואל אסור לשלחה ביד שליח דבזה ליתא להנך תרתי טעמי דמטעם דאת מהימנת לא שייך כיון דשאול הוא ואפי' אם תאנס יתחייב לשלם ומתה מחמת מלאכה לא שכיח והך סברא שלא לצורך אחרים השאילה נמי לא שייך בזה שאינה משאילה רק שהוא משלחה בחזרה ליד הבעלים על ידי אחר ולזה הוצרכנו לטעמא דאין רצוני כו'. אך גם זה אינו דבכהאי גוונא ודאי מסתבר דאסור לעשות שהרי זה יהיה שומר חנם וגרועי גרעי לשמירתו ואע"ג דהוא יתחייב לשלם מ"מ שמא הבעלים רצונם בגוף החפץ ולא מסרוה רק ע"ד שישמור שמירה מעולה כשואל ומה בכך שמוסרה לבן דעת מ"מ אסור לכתחלה לגרוע שמירתו וזה היה סברא פשוטה להש"ס טפי ולכך נקט ר"ל אין השואל רשאי להשאיל דאין כאן גריעות שמירה ואמר ליה ר"י דזו תינוקות כו' דגם זה אין רבותא שהרי לא השאילה לצורך אחרים כן נראה ליישב דברי רש"י ז"ל קצת ומ"ש הערני בני החריף ושנון האברך מוה' חיים ליבוש שי': והנה הארכתי בזה משום דלכאורה בנ"ד שאנו תולין ההיתר דלא ניחוש לשאלה משום דהאופינטשי היתה שאולה בידו ואין השואל רשאי להשאיל ואכתי למיחש מיבעי שמא זה השואל אתרמי ליה שלא היה דעתו לחזור לק"ק קרעמניץ ובכדי לעמוד באמונתו להחזיר האופינטשי ליד המשאיל שלחה ע"י אחר ואותו אחר הוא שנהרג שלפי משמעות לשון רש"י הנ"ל משמע לכאורה דדוקא להשאיל אינו רשאי לפי שלא לצורך אחרים השאילו לו משא"כ בדרך שליחות שפיר מצי למסור ליד אחר אך לפי מ"ש ז"א דהא ממתני' מוכח דאפי' בדרך שליחות אסור לשלוח ביד אחר וא"ל דבמתני' כיון שגם זה השליח הראשון אינו שואל בזה אסור משום שאין רצונו כו' לפי דלא מהימן ליה בשבועה גם ז"א ע"פ מ"ש לפרש בסוגיא מוכחא מלתא דלפום הך טעמא דאין רצוני כו' אף בכה"ג אסור אפי' בדרך שליחות ומלתא דפשיטא הוא דאסור לגרוע שמירתו ולכך לא מוקמי לי' ר"י ור"ל למתני' דאתי לאשמועינן בטעמא דאין רצוני דאפי' בכה"ג אסור דגם הא מילי דסברא נינהו וא"כ בנ"ד אין לנו לחוש לשאלה ולא לשליחות דלא חיישינן דעבד איסורא: והנה דבר זה שאמרנו דבדבר השאול בידו לא חיישינן לשאלה משום דאין השואל רשאי להשאיל נפתח ברבוות' וכבר האריך בהיתר זה בשו"ת צ"צ סי' ק"ו וכתב שיש להתיר ע"פ עדות העד שהעיד שמשרת של הפרוץ שמצא ההרוג הביא לו הסידורל שמצא אצלו והסידוריל היה שלו שהשאיל לבעל האשה מטעם דלא חיישינן לשאלה כיון דאין השואל רשאי להשאיל כו' והביאו הב"ש בקצרה ס"ס ק"ע וע"ש שכתב דליכא למימר לאו כ"ע דינא גמירי ולא ידעו הא דאין השואל רשאי להשאיל דז"א דהא א"ל ר"י זו אפי' תינוקת כו' משמע בהדיא דכ"ע גמירי דין זה ע"ש והנה לא העיר במה שכתבנו דלפי דבריו שם שכתב בטעמא דתינוקת יודעין לפי שלא השאילה לצורך אחרים היה מקום לחוש שמסר לאחר הסידוריל להחזירו לבעליו ולא בדרך שאלה אך לפי מ"ש נראין הדברים דגם להא ליכא למיחש כלל ומכ"ש בנ"ד כפי מה שהגיד לפני העד מו' ישראל שהשאילה לו ע"ד שאחר חנוכה שיחזיר לק"ק קרעמניץ יביאנה אתו עמו ועשה כן לפי שהיה כמעט ערום רק בלייבל קצר ויהיה לו האופינטשי להתעטף בדרך חזרתו וא"כ מעולם לא עלה על דעתו שיתרצה המשאיל שישלחנה ביד אחר ודיינינן שמסתמא לא עבר על דעתו לשלחה ביד אחר ובפרט באיש הזה שהיה מלמד תינוקת בק"ק קרעמניץ ומחמת שהוא איזה פרסאות והמה יומי דמפגרי ביה נתרצו לו הבעה"ב שיסע אל ביתו על חנוכה ובודאי שהיה מוכן לשוב על אתר אחר חנוכה בכדי שלא יהיה התינוקת בטלים ואנו צריכים לתלות בסיב' רחוקה שנזדמנו שהוצרך לילך למרחוק והאופינטשי שלח בחזרה ע"י אחר כולי האי לא חיישינן: ואמנם עדיין אנו צריכין לברר מזה שיש לפקפק בעדות זה שזה מעיד שהשאיל לו האופינטשי והרי הוא נוגע בדבר ונוגע פסול לעדות ואע"ג דהצ"צ בסי' הנ"ל מתיר מהאי טעמא שהעד אמר שהשאיל לו הסידוריל שם בעובד' דידיה כבר היה הסידוריל בידו שמסר לו המשרת של הפרוץ ואי בעי שתיק ולא אמר מידי מן הסידורל רק שהוא מגיד זאת בשביל התרת האשה שהוא היה המשאיל הסידורל לבעל האשה ועתה נמצא אצל ההרוג הזה וסימנ' מלת' שזה ההרוג הוא בעל האשה וכל כה"ג שיש לו מגו לאו נוגע בעדות הוא וכדאיתא בקידושין דף מ"ג דפריך הני נוגעין בעדותן הם ואמרינן דלאו נוגעין נינהו מגו דיכלו למימר אהדרינהו ללוה כו' משא"כ בנ"ד דהאפינטשי הוא ביד אנשי העיר שמצאו אותה אצל ההרוג כשאומר שהוא השאילה ה"ל נוגע ואע"פ שאמר בסוף שהוא נותנה במתנה לכבוד המת מ"מ יש לחוש שמא בתחלת עדותו היה בדעתו שתוחזר לו ע"י אמירתו ולכן אף שגם אח"כ כשאמר שנותן במתנה עודנו מחזיק בדבורו שאמר תחלה עביד אינש לאחזוקי דבוריה ואין סילוק בנגיעה מועיל אא"כ סילק עצמו קודם שהעיד ועיין בח"מ סי' ל"ג בש"ך ס"ק בשם בעה"ע בקרוב ונתרחק דאמרינן דעביד לאחזוקי דבוריה: אך נראה לענ"ד דבנ"ד אין לחוש לזה מכמה טעמים ומתחלה אבאר דבעיקר חששא דנוגע פסול י"ל דבעדות אשה כיון דאקילו בה רבנן שאפי' היא עצמה מהימנא וכן קרובים נאמנים גם בנוגע יש להכשיר וכבר עמד בזה מופת דורינו הגאון ז"ל בשו"ת נ"ב סי' כ"ז והאריך בזה ומ"ש שם להקשות מגר שאמר נתגיירתי כו' כבר כתבתי בתשו' לדחוק דהתם אם אין מאמינים לו שנתגייר ממילא שעדיין הוא עכו"ם ולא מהני ביה מלתא דעל"ג שהרי אפי' בעדות אשה לא הכשירו כ"א מסל"ת דוקא אע"ג דהוה מלתא דעל"ג. ולכאורה נראה להביא ראיה דנוגע כשר לעדות אשה מדאמרינן ביבמות דף צ"ד ודף קי"ח אין האיש נאמן לומר מת אחי שאייבם את אשתו והרמב"ם הל' יבום כתב טעמא שמא עיניו נתן בה. ולכאורה ל"ל הך טעמא דת"ל דלא מהימן דכיון שהוא אומר שהוא היבם וכשמייבם יהיה נכנס לנחלת אחיו עי"ז ולא מהימן משום נוגע וכה"ג מייתי בנ"ב ראיה ממ"ש הב"ש בשם הש"ג דבן בעלה נאמן ע"ש. ומצאתי בשו"ת ח"צ סי' צ"ד שכתב להוכיח מזה דלא אמרינן נוגע מחמת ירושה דהא משמע דוקא ליבם אינו נאמן הא אם היא אחותה נאמן ולא אמרינן דנוגע מחמת ירושה ע"ש: אך באמת י"ל דאי מהאי טעמא הוה אתינן לה דלכך לא מהימן מת אחי לפי שנוגע מחמת ירושה אכתי הוה מצי לאשכוחי דמהימן היכא שידוע שלא נשאר ממנו כל מאומה ואין כאן צד נגיעה כלל ומדקאמר סתמא משמע דבכל גוני לא מהימן ולכך הוצרך הרמב"ם לומר הטעם משום שמא עיניו נתן בה ובהכי נמי מדחייא ראיית הנ"ב מההיא דבן בעלה דהתם לא בא אלא לומר דאע"ג דבנשים בכה"ג לא מהימנא מ"מ בזכרים כה"ג מהימן ובאמת היכא דליכא חששא דנוגע משום ירושה וא"ל דאדרבה נידוק לאיסור' בנוגע דהא חזינן דחמש נשים אין מעידים משום דרוצים לקלקלה וכן היבם אינו מעיד משום שמא עיניו נתן בה אלמא היכא דאיכא צד נגיעה פסול להעיד ז"א דהך נשים דה' דחיישינן לקלקולה משום קנאה בירך חברתה וסניא לה משום דאכלה לגרסנא שפיר חשדנה לה וכדאמרינן בעלמא מאה מיתות ולא קנאה אחת וכן בעניו נשיא