בית אפרים אבן העזר חלק ד מז

ראיה מקושיית הש"ס כלל דשפיר פריך אליבא דר' כרוספדאי דאמר התם דאף יולדת לז' אין עוברה ניכר לשליש ימיה ומ"מ אפשר דאנן לא קי"ל הכי ואין לדקדק ממה דמשני רב ספרא אין בודקין כו' וכן רבב"ח אמר אשה מחפה כו' מדאיצטריכו להנהו שינויי אלמא דס"ל להלכה כר' כרוספדאי וכיון שכן יש לפסוק הלכתא כוותיה לפענ"ד גם זה אין הכרח כלל דהא אי הוי משני הכי אכתי תיקשי ותמתין ב' חדשים ומחצה ולכי מלו תלתא ירחי נבדקה דהשתא אם יהיה ניכר אין ספק דבר קמא הוא ולכך הוצרך לשנויי אין בודקין דבהכי מתרצי כולהו קושיית' ולקמן אבאר דבלא"ה א"ש קושיית הש"ס בזה אף למ"ד ביולדת לז' עוברה ניכר מקודם ומ"ש מר ראיה דהאיך משכחת פלוגתת הפוסקים אם ע"א או אשה נאמן שכלו כיון שא"א לידע רק הבעל וצ"ל דמ"ש הטור דוקא בעל ופירש היינו ילדה לט' דאז אין היכר אחר כו' אני תמה דלמה לא יועיל בילדה לט' היכר זה דהכרת העובר שהוכר סוף ג' ואחר ו' חדשים מהכרת העובר ילדה וקושייתו שהרי א"א לידע רק הבעל כבר ביארו מקצת הפוסקים דמיירי שבעל ומת מיד גם כבר כתבתי שדברי הב"ש שחושש בזה שמא בא בצנעא הם תמוהים. גם מ"ש מכ"ת על מ"ש לחלק דביולדת לט' גמורים דווקא הוי סימן מובהק כו' דז"א דאף למ"ד בש"ס יולדת לט' יולדת למקוטעין (מ"מ אם באנו להחזיק הוולד לבן קיימא) נמי מהני קים ליה שכלו חדשיו כו' נפלאתי מאד דאנא קאמינ' דאף דשפיר תוכל לילד למקוטעין מ"מ אם באנו להחזיק הוולד לבן קיימא מחמת חדשיו לא מהני אם לא כלו לגמרי והן מקוטעין ואיך כ' מכ"ת דבר זה דאף אם הולידה בט' למקוטעין מקרי להך מ"ד כלו חדשיו דאף להך מ"ד נמי אין סימן מובהק שכלו חדשיו אם לא שנולד לט' גמורים דאז הוי סימן לדבר כיון דחשבינן יומא וירחי ואיתרמי כמ"ש שם. ומ"ש מכ"ת להוכיח דהכרה במראית עין מהני דאל"כ קשה מה מהני ג"ח נימא אישתהי וע"כ משום דקודם שליש ימים מן השני יהיה ניכר במראית העין כמ"ש התוס' כו' והנה לפי דבריו ה"ל לאוכוחי בפשיטות מדברי התוס' דכ"כ לא היה משתהה הכרת העובר כו' והתם לענין מראית העין מיירי דהא אין בודקין את הנשואות כו': אך באמת אין מזה ראיה כלל דהא אף אם נימא דמהני הכרה למראית עין ע"כ לומר דאע"ג דאיכא מיעוט' שאין עוברה ניכר לשליש ימיה מ"מ כה"ג משתהה עד שליש ימים מן השני אף מיעוטא ליכא. וכמו כן י"ל דאע"ג דאין מועיל היכר ע"י מראית עין מ"מ כל שהוא קרוב לששה חדשים שהוא ב' שלישים ודאי שהוא ניכר לכל במראית העין ג"כ ועוד י"ל דאף להפוסקים דאמרינן אשתהי והכי קי"ל מ"מ הוא מיעוט שאינו מצוי רק דלענין למיתלי בזנות שפיר אנו תולין במיעוט וכמ"ש הריב"ש סי' תמ"ו דלא תלינן לעולם בזנות כל שאפשר לתלות בבעלה אפי' בבן שבעה ואשתהי דהוי מיעוטא וכו' וכן ראיה לזה מרבה תוספאה דתלי בבעל עד יב"ח אע"פ שהוא בתכלית הזרות כו' עכ"ל. וא"כ י"ל דאע"ג דרוב לט' יולדן מ"מ מיעוט שיולדת לז' הוא מצוי טפי ממיעוט דאשתהי ולכך אף אם תלד לשבעה או לששה ומחצה מ"מ אין תולין בראשון ואשתהי יותר מט' חדשים אלא תולין בשני ולז' ילדה. אך לפמ"ש בקונטרסי הראשון שי"ל דבראיות העין נמי יכולין להכיר אלא שאין זה רוב אבל איכא מיעוטא שאין ניכרת עי"ז רק בבדיקות דדים ולענין הבחנה אין סומכין על הרוב והיינו דפריך וליבדקה משא"כ הא דאמרינן וזו שלא הוכר עוברה לשליש היינו בראית עיין איתרע רובא לפ"ז א"ש בפשיטות דל"ח לאישתהי ולמיתלי בראשון אע"ג דרוב לט' ילדן מ"מ איכא נגדו תרי רובי. רוב עוברה ניכר לשליש ימיה ורוב דלא משתהי יותר מט'. ותמהני על מכ"ת אחרי שהסכימה דעתו לסברא זו דרוב עוברה ניכר לשליש ימיה במראית עין לבד למה הוצרך לתרץ קושי' דאישתהי עפ"י התוס' דכ"כ לא מישתהי כו' דהפשיטות איכא למימר כמ"ש דאיכא תרי רובי: ובהכי א"ש נמי מה דקשה לכאורה הא דפריך ותמתין משהו כו' ופרש"י דאי לא מינכר ובתר הכי מינכר ודאי בר בתרא הוא וזה סותר לדברי הש"ס דלעיל דאע"ג דרוב עוברה ניכר לשליש ימיה וזו לא הוכר עוברה לשליש ימיה מ"מ איכא נגדו רוב נשים לט' ילדן ולכך הוי ספיקא אך אם נימא דדוקא בהכרת העובר ע"י מראית העין לא הוי רק רובא לבד אבל ע"י הכרה בדדיה בחינה מעליותא א"ש. ולפ"ז א"ש נמי קושית הש"ס בזה אף למ"ד יולדת לז' עוברה ניכר לב"ח ושליש דאף להך מ"ד שפיר יש להבחין ע"י בדיקה ומתחלה אבאר כוונת התוס' בדף ל"ז ד"ה רוב כו' שכתבו וא"ל כיון דהמתינה כו' דסמכינן ארובא דלט' ילדן כו'. ולכאורה קשה איך אפשר לסמוך על רוב זה כיון דלא הוכר עוברה מיירי כדאמרינן התם וזו הואיל ולא הוכר עוברה איתרע רובא וצ"ל דהתם קאי אספק בן ז' כו' שפיר קאמר הכי דהתם מיירי בכה"ג דלא הוכר עוברה משא"כ התוס' שפיר קאמרי דכיון דהמתינה שפיר שרינן להנשא דאין לחוש שמא מעוברת היא מהראשון ולא נקלט עד יום ג' דמ"מ ביום ג' אחר הנשואין יהיה עוברה ניכר כיון דרובא הכי הוא שעובר' ניכר לשליש ימיה דמה"ת לנו לחוש שתהיה מן המיעוט שלא יהיה העובר ניכר מה תאמר שמא יהי' העובר מן השני וא"כ לא יהיה הכרה מן הראשון ואז נבא לידי ספק אם מן הראשון אם מן השני כיון שהוכר עובר' סותר לרוב דלט' ילדן ז"א דגם לזה אין לחוש דאם יהיה הוולד מן הב' מסתמא יהיה באמת נולד לט"ח ומה"ת ניחוש שיהיה מן המיעוט היולדת לז' וזה שכתבו התוס' ול"ח שמא תלד משני לסוף ו"ח וב' ימים כיון דרוב לט' די"ל ילדן דלשמא יהי' הוולד מראשון ליכא חשש דאז יהיה ניכר על הרוב ומשני ליכא למיחש דמסתמא תלד לט' כרוב נשים וע"ז כתבו התוס' שז"א דא"כ לא תמתין רק חודש א' ונסמוך על הרוב אע"כ כל מקום שיכול לבא לידי ספק החמירו חכמים ר"ל שחששו פן לפעמים יזדמן שיהיו מן המיעוט שלא יהיה עוברה ניכר לשליש ימיה או שיהיה הוולד מן השני ותהיה מן המיעוט שיולדין ואנחנו לא נדע בתר איזה רוב נלך ונבא לידי ספק וע"ז תירצו דכ"כ לא הי' משתהי כו' וס"ל דבכה"ג אפי' מיעוט נמי ליכא שיהיו שוהין בהכרת העובר כ"כ והלכך כיון שכבר המתינה ג' שריא שא"א לבא לעולם לידי ספק משא"כ אם לא תמתין רק חדש אחד לבד. כנלע"ד ברור בפשט דברי התוס': ולפ"ז א"ש קושית הש"ס דפריך ותמתין משהו כו' אף אם נימא דיולדת לז' עוברה ניכר לב"ח ושליש דכיון דאנו בודקין אותה תו ליכא למיחש וכמ"ש רש"י דאי בר בתרא הוא אכתי לא הוי מינכר דלא מלו להו ג"ח משום ההוא משהו דהמתינה וס"ל דאם באנו לחוש שהוא בר בתרא אין לחוש שמא יהיה בר בתרא ונולד לז' ולכך הוא ניכר עכשיו לפי שכבר עברו עליה ב"ח ושליש דז"א כיון דמלו תלתא ירחי מן הראשון והוא ניכר לזמן הקבוע לו מה"ת לתלות באחרון ובר ז' דהא רוב לט' ילדן וכל שאינו רוב עוברה ניכר סותר לרוב זה ודאי תלינן בקמא ובר ט' הוא ואין כאן מקום ספק כלל שיחושו לו חכמים רק אם נאמר שמא מבתרא הוא ובר ט' ותלד למחצה חודש הט' למ"ד יולדת למקוטעים ואז יהיה ספק אם בר קמא הוא אם בר בתרא הוא ז"א דא"כ אכתי לא הוה מינכר דלא מלו ג"ח כו' וכמ"ש רש"י ואין כוונתו שמא בר בתרא הוא ובר ז' דמה"ת למיתלי בבר ז' נגד הרוב וכמ"ש אלא ר"ל שמא בר בתרא ובר ט' וע"ז שפיר כתב דלא הוה מינכר כו' ושוב כתב רש"י ואי לא מינכר ובתר הכי מינכר ודאי בר בתרא הוא ר"ל דהבדיקה בדדים מכריע שהוא בר בתרא וסופו להיות נולד לט' ואם יהיה נולד לז' ג"כ ע"כ לאו בר קמא היא שהרי אין ניכר ע"י בדיקה לתלתא ירחין משעת מיתת הבעל וע"כ מן המיעוט הנולדים לז' הוא אבל אם היה ניכר בשעתו אין לנו לספק שהוא בר בתרא כלל ולעולם בקמא תלינן דהא רובא לט' ילדן וכיון דליכא למימר דמבתרא ובר ט' הוא ממילא אמרינן דהוא בר קמא והוא נכון לענ"ד: וראיתי בב"ח אה"ע סי' קס"ג שכתב על מ"ש הטור יבם היבם לסוף ב"ח פירוש דלא הגיע עדיין חודש ג' אפי' יום א' בחדש ולא היה ניכר עוברה חסר קצת וצ"ל דאילו הגיע החדש הג' אפי' יום א' בחדש כו' תלינן דבן שני הוא דכתיב ויהי כמשלש חדשים דאלמא דעובר ניכר מיד כשמגיע החדש הג' כו' ואע"ג דבעינן צ' יום היינו דלכתחלה אזלינן לחומרא אבל מדינא סגי ברובו של ראשון ורובו של אחרון ואמצעי שלם דהיינו בט' ויום א' וכך היו עושין מעשה כדאיתא בהחולץ עכ"ל וכ"כ בסימן קס"ד דזהו חומרא מדרבנן דלא צריך מדינא אלא ב"ח ויום א' עכ"ל: והנה ממשמעות דבריו נראה מבואר דכ"ע מודו בהא דסגי בב"ח