בית אפרים אבן העזר חלק ד מד

דעיקר מילתא דרשב"ג לקולא איתמר לענין בן שמונה ודאי דס"ל לרשב"ג דכל ששהה ל' מהני דאמרינן אישתהי ורבנן פליגי וס"ל דאפי' ל' לא מהני: אך שאנו צריכין למודעי אם נסמוך בזה על שיטת הרי"ף כיון שלדעת רבים מגדולי האחרונים בפיהק ס"ל דאף באשת כהן חולצת ודעת כמה פוסקים דאף בחלה דינא הכי ואא"ז בתשו' כתב שיש להחמיר בחלה ומת כדעת הפוסקים הנ"ל דס"ל דאורייתא הוא ואפי' באשת כהן חולצת (וע"ש דמסתפק בבהמה שחלתה ושחטוה ומביא ראיה מהרמב"ן במלחמות שכתב וכן הדעת נוטה כו' ולא הבנתי ראייתו דכוונת הרמב"ן ג"כ כיון דחזינן שמת ע"י חולי זה אמרינן מסברא שנפל היה והפסק חיותו גרם לו חולי זה אבל אם חלה ולא מת אלא שחטוהו או נפל מן הגג אע"פ שחלה אפשר שאין זה ריעותא כלל) כו' ע"ש א"כ מכ"ש בנ"ד דאיכא נמי לאסתפוקי שמא מעיקרא בשעת לידה מת הוי שיש לנו לחוש לזה כיון שאפי' נאמר שחי היה בשעת לידה הרי פיהק ומת ואיתרע ליה רובא. ומ"מ נראה לצדד מחמת שהיה ספק שמת ע"י צינה א"כ יש לנו לומר שמעולם לא יצא מן הרוב וא"כ מסתמא חי היה בשעת לידה והשתא הוא דמת מחמת צינה כדי שלא לגרוע כח הרוב וכמש"ל וראיתי בדברי הגאב"ד דק"ק הנ"ל שכתב ג"כ דהכא שהם מסופקים שמא מחמת צינה יש להקל אף למאן דסובר דע"י ריעותא דהשתא איתרע רובא משום דזה שע"י סיבה לא נקרא ריעותא אלא שהביא ראיה לזה מדעת הפוסקים המקילין בספק נהרג תוך ג' ימים ול"א דמעיקרא נהרג: הנה חילוק זה נכון למ"ש הט"ז בטעם סתירת חזקה קמייתא משום דאע"ג דאית ליה חזקת חיים מ"מ אדם מעותד למות משא"כ להריגה אינה מעותד שפיר י"ל דעד השתא לא נפיק מחזקת חי וכ"כ בשו"ת נ"ב סי' אבל מ"מ אין זה ענין לנ"ד שלא היה כאן חזקת חי עדיין והוא גופא מספקא לן דלמא לא בא לחזקת חי כלל אלא נולד מת ולא שייך בזה רובא דדילמא אותם וולדות הנולדים ממש באמת אינם בכלל הרוב שהם בני קיימא וזה כאחד מהם ועיין במ"א הל' י"ט סי' תקכ"ו שכתב ג"כ לחלק בין אם חי או מת (ולדבריו קשה מהש"ס גופיה דמייתי התם דפריך מימהל היכי מהלינן ומאי קושיא דרשב"ג לענין אם מת מיירי גם מ"ש מאה"ע סי' קנ"ו י"ל דאע"ג דמצרכינן חליצה היינו מטעם שלא יבואו להקל בערוה וכמ"ש התוס' בחולין ובבכורות אבל באשת כהן הא קי"ל דאינה חולצת והיינו משום דאזלינן בתר רובא וה"ה לענין קבורת נפל ואפשר דס"ל דגם בזה יש להחמיר שלא יבא להקל בערוה וצ"ע גם בשו"ת ב"ח החדשות סי' ד' לענין קבורת נפל בי"ט ב' קצת דבריו תמוהים ע"ש) והתם בנולד חי מיירי המג"א ואפ"ה ע"ל לחלק כיון דמת לפנינו. וכבר הארכתי בזה לעיל ומכ"ש באיכא לאסתפוקי שמא נולד מת דלא שייך לומר רוב נולדים בני קיימא שהרי י"ל דכל שנולד מת מסתמא שגרתו אמו בלא עתו וע"כ לצדד בזה כמש"ל דעל שעת ההריון גופא אנו דנין דרוב נשים הרות הם יולדת ולד חי ואין לנו לחוש לאשה זו לומר שיצאה מן הרוב וילדה וולד מת ומה שמת עכשיו אבידה מדעת היא לפי שהניחוהו מבלי כסות בקרה ונצטנן ומת ולא איתרע רובא: ומה שאני חוכך בזה הוא לפי מה שמבואר בלשון השאלה שלפי עדות הנשים הוכר הוולד עודנו בחיי בעלה ולערך שבעה חדשים אחר מיתת בעלה ילדה כו' נראה מזו שמזה שפטו שהוולד כלו לו חדשיו כיון שכבר הוכר בחיי בעלה ולפ"ז צ"ע אם יש לסמוך על עדותן שהרי אין הכרת העובר בפחות מג' חדשים וכיון שזו שהתה עוד ז' חדשים וא"כ ע"כ לומר דאשתהי ודעת התוס' וקצת פוסקים דלא קי"ל כרבה תוספאה דס"ל הך סברא דאשתהי ואפי' לדעת רוב הפוסקים דס"ל דקי"ל לרבה בהא דאמרינן משתהי מ"מ אין זה רק מועט לבד וכמבואר בשו"ת הריב"ש סי' תמ"ו להדיא וא"כ כיון שדבריהם בזה הוא נגד הרוב לא מהימני שהרי לא הכשרנו עדותם אלא מחמת סיוע הרוב והרי לפי דבריהם הוא מתנגד לרוב: איברא שהרא"ש סי' ד' ס"ק י"א כתב שרגילות הוא עתה להוליד בחדש העשירי וכ"כ הב"ש שם בשמו וכתב שכ"כ הב"י סי' קע"ח בתשובה שהביא שם. ולע"ד זה צ"ע שנראה שכיון למ"ש שם שהבעל ראה סימנים כו' ודרך האשה הי' ללדת סוף ט' חדשים ולפעמים שוהא עד חודש העשירי כו' ע"ש ואין מזה ראיה דאע"פ שהבעל היה סובר כן מ"מ אפשר שחשב משעה שטבלה ובאמת נתעברה אח"כ כי לא פירש ממנה רק השואל כתב בנוסח השאלה אומדן דעת הבעל ע"ש ואפי' תימא דהבעל ידע שאשתו זו הולידה בחדש הי' ע"י שבעל ופירש מ"מ לא יצא דבר אשה זו על כל הנשים לומר דמלתא דשכיחא שתלד בעשירי בשביל עדות האיש הזה על אשתו שהיה דרכה כן וגם התוס' דס"ל דלא אמרי' אשתהי כלל יודו בזה דלפעמים מתרמי דמשתהי אלא דהו' מיעוטא דמיעוטא ולא תלינן בהכי ומ"מ כיון דהח"מ העיד שרגילות עתה להוליד בחדש העשירי עדותו נאמנה מאוד ועיין בשו"ת נ"ב חלק אה"ע סי' מ"ש בזה וא"כ בנ"ד שפיר י"ל דמהימני דהא אע"פ שהכרת העובר הוא לג' חדשים מ"מ כיון שהלידה הי' קרוב לז' עדיין לא יצאה מכלל י' חדשים דשכיח דמשתהי עד זמן ההוא ומ"מ צ"ע דאף לפי דברי הח"מ י"ל דאע"ג דלא חיישינן בזה לזנות אף בעידי כיעור מאחר שרגילות להוליד בחודש הי' אבל מ"מ אין זה מיעוט לבד דרובא דנשי בט' ילדן ואין דרכן להמשך עד סוף העשירי אלא דהוא מיעוט דשכיח ולענין שלא לחוש לזנות שפיר תלינן ביה ומכ"ש אם לפי דברי הנשים היה היכר העובר זמן מה מקודם מיתת הבעל א"כ נצטרך לומר דאשתהי עד חודש הי"א ובכה"ג י"ל דלא מהימני ובפרט דאיכא דעות דלא אמרינן משתהי כלל גם יש לעיין אם יש לסמוך על הכרת העובר לומר מחמת זה שכלו חדשיו שהרי רש"י בשבת דף קל"ו כתב דקים ליה שכלו חדשיו שעברו ט' חדשים מששימשה עד שילדתו ולא שימשה כל ימי עבורה כו' וכ"כ שאר הפוסקים דלא מיקרי כלו חדשיו אא"כ בעל ופירש והב"ש סי' קנ"ו ס"ק ד' הוסיף לומר דאף אם אינו בכאן י"ל דחיישי' שמא בא אצלה ושמא בא ע"י שם כמ"ש סי' ד'. ולע"ד ז"א דודאי לא חיישינן למלתא כ"א לענין לאוקמי הוולד בחזקת כשרות ולא תלינן בזנות אע"פ שהוא דבר זר אבל לענין כלו חדשיו כיון שהלך בדרך למרחוק ל"ח שחזר בצנעה ובעל וכבר הקשה מהרי"ט חלק אה"ע סי' ט"ו על דברי הגאון מהא דאמרינן במכות דל"ח לגמלא פרחא וכ"כ התוס' ביבמות ולכך כתב דלא אמרה אלא באב דהימני' רחמנא מצי למימר דאתי בצנעה או ע"י שם כו' ומייתי שם מדברי הרמב"ם פ"ט מה"ג שכתב שאין חוששין שמא בסתר בא שאין דרך ב"א לבא בצנעה וכתב דאפשר דוקא לענין גט אמרינן הכי דהוה מידע נפשיה להודיע לכל שקיים תנאו אבל כשאין סבה זו עשוים ב"א לבא בצנעה שמא מתירא מחמת חוב או מחמת ערבון כו' ע"ש ומ"מ נראה מדבריו שאין חוששין לזה כ"א באב דהתורה האמינתו אבל בלא"ה אין לעשות חששא זו אך לדברי הר"ח והראב"ד בסי' קמ"ד דס"ל גבי גט חוששין שמא בא בסתר צ"ע: ומצאתי ביש"ש פרק הערל שכתב דס"ל דשאני התם דחיישינן שמא בא בצנעה אפי' הי' תוך העיר ולא בא עליה כלל סגי אבל לומר שמא בא בצנעה ובעל ל"א דודאי קלא אית ליה כו' ע"ש וכן מבואר ברשב"א ביבמות שבעל ופירש והלך למה"י כו' ולפי שבנ"ד אין נ"מ בזה לפי שנראה מל' השאלה שהבעל מת בעירו ולא פירש ממנה כלל רק עיקר מה שתולין בכלו חדשיו הוא מחמת הכרת העובר לכן קצרתי בזה ועכ"פ מדברי הפוסקים נראה שאין שום מופת חותך לומר שכלו חדשיו כ"א מחמת שבעל ופירש מיד ולא אישתמט חד מהפוסקים דלימא דכלו חדשיו ע"י הכרת העיבור ובטור כתב להדיא ולא משכחת לה אלא כשפירש ממנה אחר טבילתה ולא קרב אלי' אח"כ כו' והב"י כתב שפשוט הוא והלבוש כתב כלשון הטור משמע דליכא סימנא אחריני בהא מלתא ולכאורה באמת צריך טעם למה לא נסמוך על הכרת העובר להוכיח מחמת זה דכלו חדשיו ואפשר לומר בטעמא דמלתא לפי מאי דאמרינן בנדה דף ח' וכמה הכרת העובר סומכוס אמר משום ר"מ שלש חדשים ואע"פ שאין ראיה לדבר זכר לדבר ויהי כמשלש חדשים כו' זכר לדבר קרא כתיב וראיה גדולה היא משום דאיכא דילדה לט' ואיכא דילדה לז' ופירש"י דילדה לז' שמא ניכר עוברה לשליש ימיה דהיינו שני חדשים ושליש קמ"ל דאזלינן בתר רוב נשים. וראיתי לאא"ז מהרש"א ז"ל שם שכתב יראה מפירושו דסומכוס בכל גווני בין ביולדת לט' ובין ביולדת