בית אפרים אבן העזר חלק ד מב

כו' משמע דלמ"ד מזכה לעובר קנה א"צ לזה) מ"מ עכ"פ יש ללמוד דבר קיימא לבסוף בעינן והיינו שהפילה אותו כשגמרו ט' ירחי לידה ואינו נפל ממש ולכן כתב הרמב"ן ויש לנו סיוע במקצת דבעינן כו' ר"ל דאע"ג דלא מצינן לפרש דברי הש"ס דידן דסובר ממש כהירושלמי מ"מ סיוע קצת יש דבעינן בר קיימא לבסוף והיינו דסיים בה ובבן ח' כו' וה"ה בבטן אמו אע"פ שהוא חי כיון שאין סופו לצאת בחיים כדפרישית ור"ל דגם מהתוספתא מוכח הכי דאם נולד לח' אין לו זכייה וא"כ אף העובר אין לו זכיה כלל שהיה סופו להוולד כשהוא עדיין בן ח' משא"כ כשנולד לט' דבשעה שהיה עיבור היה סופו לצאת בחיים וזה שיצא מת מחמת קישוי לידה אינו מזיק כמ"ש ובקצה"ח נראה שהגי' בדברי הרמב"ן והוציא, הפדחת חי והיינו מחמת סוף דברי הרמב"ן שהביא מהירושלמי וליתא דודאי הש"ס דידן אין סובר בזה כהירושלמי דהא מבואר דלמ"ד קנה א"צ לשינוי' דמרפיא אלא הביא לקצת סיוע וכמבואר בדבריו ז"ל להדי': איברא דדברי הנ"י שם בב"ב צ"ע שכתב ומשנתינו דאמרינן יטול ופרישנא בש"מ כו' ומיהו דוקא כשכלו חדשיו ויצא רוב ראשו הוא דאמרינן דזכה מעתה למפרע וכדאיתא בירושלמי שמואל אמר כו' משמע דלא אמר אפי' מ"ד זכין אלא כשהוא בן קיימ' לבסוף כו' ע"ש. ונראה שר"ל דגם כאן לענין זיכוי דש"מ לבנו אין לומר דמהני כ"א כשכלו חדשיו ויצא רוב ראשו כיון דבירושלמי קאמר כה"ג אליבא דשמואל דאמר זכין א"כ אף דאנן קי"ל דאין זכין רק בש"מ שלא תטרף דעתו עכ"פ מדין זכי' אליבא דשמואל בירושלמי אך ממה שהעתיק לשון הרמב"ם בזה משמע שר"ל דהכי הוא דעת הרמב"ן וז"א כמ"ש גם ברמב"ן ליתא כלל הך מלתא שחידש הנ"י לענין מתנות ש"מ לעובר שהוא בנו לומר דבעינן שיצא ראשו ורובו מחיים רק לענין מ"ד זכין לעוברין כ"כ גם צ"ע דבסמ"ע כתב בשם הנ"י הטעם דבעינן בן קיימא דאז דוקא דעתו קרובה אליו ע"ש ובנ"י משמע דלאו מהאי טעמא אתי עלה אלא משום דדוקא כשיצא חי מצו לתקן כה"ג שהרי לא היה סופן לחיות והוי כליתי' בעולם אלא ודאי כמ"ש הרמב"ן בטעמא דמילתא למאן דאמר מזכה לעובר קנה ע"ש: אך הרמב"ן ביבמות פרק אלמנה כתב ודוקא בש"מ ולא שזוכה עכשיו אלא כשנולד זוכה כעין ירושה וגם זה סותר להנ"י שסובר שזוכה למפרע. גם צ"ע בדברי הנ"י שם שכתב וכיון דפסק תלמוד הלכתא בכל הני תלת משמיה דרבא ש"מ דזכה בה עובר כו' אבל הכא בכל ירושה הבאה מאליו קנה ומיהו ה"נ אינו זוכה אלא כשיצא לאויר עולם וכשכלו חדשיו וכהרי"ף ז"ל בפרק אלמנה לכה"ג עכ"ל ובאמת ז"א דדעת הרי"ף שם להיפוך דאפי' בירושה לא קני ועיין בחידושי הרמב"ן דב"ב שם ואפשר שט"ס הוא וצ"ל וכ"כ רמב"ן ז"ל בפרק אלמנה וקאי אדין זכיה לעובר במתנת ש"מ דבזה כתב הרמב"ן שם דאינו זוכה עכשיו אלא לכשנולד כו' וצ"ע: ועכ"פ למדנו מדברי הרמב"ן ז"ל דיש חילוק בין הפילה לט' ובין הפילה לח' דאם הפילה לח' איגלי מילתא שלא קנה מעולם ואע"ג דאנן קי"ל כר"ל דס"ל החולץ למעוברת והפילה לא אמרינן תיגלי מילתא למפרע מ"מ י"ל דהא דק"ל כר"ל לאו מחמת אוקמת' דפליגי בסברא דבהא שפיר אמרינן תיגלי מילתא למפרע דמסתמא גם מעיקר' סופו לצאת לח' חדשים רק משום דקי"ל כר"ל בהא דדריש ובן אין לו עיין עליו ואע"פ דגם גבי נחלה דרשינן אין לו עיין עליו כמש"ל מ"מ ס"ל דודאי לא אתי לרבוי' גבי יבום דפוטר עובר דנימ' דגם לענין נחלה מרבה דעובר יורש דהא גם ר"ל מודה דאם הפילה אח"כ איגלי מילתא למפרע שהיתה זקוקה ליבום ולכך איתא במתני' שם דאם אין הוולד של קיימ' יקיים ואפי' מקרבן פטורה כמ"ש הרמב"ן והרשב"א שם בטעמא דמילתא דאמרינן עיין עליו בעיונא בעלמא שלא תחלוץ ולא תתיבם ולא תנשא עד שנדע מה יהא בסופה אם הוזקקה אי לא וכשהפילה כבר נודע שהוזקקה משא"כ בעודנה מעוברת שלא נודע אין חליצתה וביאתה כלום וא"כ זה שייך דווקא לענין יבום משא"כ לענין ירושה כל דבתר הכי אגלי מלת' שלא היה ראוי לבא בן קיימא לאויר העולם לאו בר זכי' וירושה הוא כלל למפרע וכן איתא בירושלמי אהא דאמר שמואל זכין לעוברין והוא שיצא ראשו ורובו בחיים דלמתנית' החולץ ונמצאת מעוברת כמה דאת אמר כאן למפרע לא נגעה בה חליצה הכא כן הוא למפרע הוא שיזכה ור"ל לענין אם נמצא הוולד של קיימא וכמו כן גם אם אינו של קיימא דלמפרע הוזקקה ליבום אך אליבא דר"ל דאל"כ לר"ל יבמה שהפילה האיך מתייבמת דכל שבשעת נפילה אין אני קורא בה יבמה יבא עליה כו' כמ"ש הרמב"ן והרשב"א הנ"ל דגם לר"ל אמרינן דאיגלי מילתא דמעיקרא זקוקה הוה אך לפום הך לישנא דבסברא פליגי באמת תיקשי קושיא זו כיון דתיגלי מילתא למפרע לא אמרינן א"כ אף אם הפילה אח"כ למה אמר במתני' יקיים כיון דבההוא שעתא מעוברת הוי וגם דאם כנסה בעודה מעוברת אע"פ שהפילה אח"כ יתחייב קרבן והתוס' הרגישו בזה וכתבו בשם ר"י דאפ"ה לא מחייב מידי דהוי אהא דיבם קטן שבא על גדולה תגדלנו ולא הבנתי תירוצם בזה דמה ענין זה לזה ואם כוונתם למאי דאמרינן התם מי איכא מידי דהשתא אסורה ליה שאני התם דמקרא דכי ישבו מוכח דאפי' לאו בר הקמת שם הוא שרי' ליה וצ"ע וכבר הארכתי בתשובה אחרת בזה ובאה בדפוס בספרי בית אפרים: והעולה ממה שהארכנו בתשובה הנ"ל דלהרמב"ם כל שיצא חי לאויר העולם פוטר מן היבום אע"פ שאין עתיד לחיות ומדברי שאר פוסקים נראה דדוקא ראוי להתקיים בעינן וכל כמה דלא חי ל' יום איכא ספיקא דאורייתא לרשב"ג וכל מ"ש שם אינו מעלה ארוכה לדעת הרא"ש שמבוא' מדבריו פרק החולץ וכמה דוכתי שאינו רק מדרבנן וז"ל בפרק החולץ ואע"ג דהשתא נשארת תחת בעלה בספק יבמה לשוק דאורייתא ואם היתה חולצת כו' ע"ש נראה שכוונתו דלמאי דחיישינן מדרבנן למיעוט המצוי ממילא איכא חשש ספק יבמה לשוק שהוא איסור דאורייתא משא"כ אם היתה חולצת לא היה כאן רק חשש חליצה שהוא מדרבנן ומצאתי בשו"ת מהרי"ט חלק אה"ע סי' י"ח שכתב לפרש כן דברי הרא"ש אבל מ"ש לפרש דברי הרי"ף ג"כ דאין כאן רק ספיקא דרבנן אף לרשב"ג אני תמה דנהי שנדחוק לפרש כן בדברי הרי"ף, ביבמות מ"מ הרי דברי הרי"ף במסכת שבת מפורשין להדי' דספיקא דאורייתא הוא אף לרשב"ג וכמ"ש בתשובה הנ"ל ולפ"ז צ"ל הא דס"ל להרא"ש דאין ע"א נאמן לומר שכלו חדשיו משום דכיון דהיכא דאפשר פסקינן הילכתא כרשב"ג דחושש למיעוט המצוי מדרבנן עכ"פ ואין סומכין בזה על הרוב וממילא דגם ע"א לא מהני כיון דהוי דבר שבערוה ולא דמי לסרכו' שחששו למיעוט המצוי להאמינו לע"א דבשאר איסורין ע"א נאמן משא"כ בדבר שבערוה ולפי זה מכ"ש לפי מ"ש דאיכא דעות דלרשב"ג הוי ספיקא דאורייתא ואנן היכא דאפשר חיישינן לדרשב"ג א"כ פשיטא דאין עד אחד נאמן בזה: אמנם לפענ"ד י"ל לשיטת הרא"ש בזה דלפי מה דאמרינן בשבת דפיהק ומת כ"ע מודו דהוי נפל כי פליגי בנפל מן הגג או אכלו ארי ודעת הרז"ה דחלה הוי כנפל מן הגג ורמב"ן ורבינו יונה חולקי' עליו בזה והנה הרמב"ם לא הזכיר בשום מקום פיהק ומת שיהא בו ס' דאוריית' וכתבתי בתשובה הנ"ל שנראה ברור דהרמב"ם אזיל בשיטת הרי"ף רבו כתירוץ הרמב"ן כו' ע"ש באורך אך למאן דס"ל דהלכתא כאביי דפיהק ומת הוי נפל אפי' לרבנן ואפי' באשת כהן חולצת נר' דבכה"ג ודאי הוי ס' דאוריי' שהרי התו' בחד תירוצא כתבו לרשב"ג משום גזיר' דפיהוק ומת משמע דפיהק ומת ודאי חשש דאוריית' למ"ד דפיהק ומת רבנן מודו בה וטעמייהו משום דפיהק ומת ודאי ריעותא הוי וגם י"ל דס"ל דבכה"ג מעיקרא אין כאן רוב כלל דהך מילתא גופא דס"ל לרבנן דרוב וולדות הם בני קיימא אע"ג די"ל דאותן וולדות המתים תוך ל' לאו בני קיימא נינהו בע"כ צ"ל דהכי קים להו לרבנן דאף וולדות המתים בתוך ל' רובם כלו להם חדשיהם ואין מיתתם מחמת שנולדות טרם מלאות ימי מרוקיהן רק מתים מיתה טבעית מחמת התחדשות איזה סיבה וחולי וכל זה במת מחמת איזה סיבה וחולי ידיעה אבל אם מת מיתה פתאמיות שפיהק ומת מאן לימא לן דהנך מרוב שכלו חדשיהם דאדרבה הנך רובם לא כלו או פלגא ופלגא הוי והנה בדברי הרא"ש פרק החולץ מבואר דבפיהק ומת אפי' רבנן מודו דנפל הוא וכמ"ש התוס' שם ובכמה דוכתי ולפ"ז נראה דהוי חשש דאורייתא ואפי' באשת כהן חולצת וכ"כ בשו"ת הריב"ש סי' תמ"ו להדיא הביאו הב"י סי' קנ"ו