בית אפרים אבן העזר חלק ד מא

כיון דהא קמן ששהתה הרבה ולא נתעברה ולא היתה בכלל הרוב אין תולין לומר שבזמן מועט קודם מיתה נכנסה אל הרוב ולכן לא ניכר העובר ונאמר עי"ז שאין כאן חזקת יבום כנלע"ד: ודאתינן עלה בנ"ד אין נ"מ בזה דודאי איכא רובא כיון שהיתה מעוברת לפנינו וילדה אית לן למימר מדאורייתא שהוא מן הרוב שהם בני קיימא וכיון דאין כאן רק חשש דרבנן ע"א נאמן. אלא שלע"ד יש לעיין בדבר זה הרבה דאע"פ שהתוס' והרא"ש כתבו בכמה דוכתי דהוי רובא שיולדת ולד קיימא אלא שחששו למיעוט המצוי מ"מ מדברי הרמב"ם פ"ד מהלכות מאכלות אסורות ופרק י"ט מהל' אה"ט וכבר הארכתי בזה בתשו' אחת (עיין בחבורי בית אפרים בקונטרס התשובות סי' ב' וסי' ג' תמצא דברים אלו מבוארי' באריכות משם תדרשנו) ע"ש שבארתי באורך שיטת הרמב"ם ז"ל. ואמנם צ"ע שיטת הרא"ש ז"ל שמבואר בדבריו בכמה דוכתי דס"ל דרוב וולדות בני קיימא וא"כ איך כתב בתשובה שאינה נאמנת לומר שכלו חדשיו משמע שזה היה דבר מבורר בהיתה מעוברת רק שנסתפק לנו אם כלו חדשים ובזה פשיטא דאיכא רובא שרוב הם יולדות בני קיימא וא"כ נהי דבעדות זה דכלו חדשים אין כאן מילתא דעל"ג ולדעת הרמב"ם ודעימי' עיקר טעמא משום מילתא דעל"ג הוא ולדעת הרא"ש גם דייקא לא שייך ביבמה משום דסני לי' מ"מ מ"ט אינה נאמנת משום רובא דהא אפי' חזקת יבום ליכא נגדו דכיון שהיתה מעוברת איתרע לה רובא כמ"ש התוס' שם: וראיתי בדברי הרב הנ"ל שכתב דהרא"ש מיירי בלא גמרו סימניו ובאמת אין זה במשמע בדברי הרא"ש כלל. ומה שנלע"ד בדברי הרא"ש דס"ל כיון דפסקינן כרשב"ג רק היכא דלא אפשר עבדינן כרבנן א"כ כל כמה דאפשר דהיינו שלא נישאת לכהן לא אזלינן בתר הך רובא כלל וכרשב"ג והיינו משום דמיעוט מצוי הוא כי האי הוי ספק גמור ואפי' מדאורייתא דהא רשב"ג מקראי יליף לה וכיון שבזה גזרה חכמת התורה שלא לילך אחר הרוב וולדות של קיימא ממילא הוי כאלו אין כאן רוב כלל ולכן ע"א לא מהימן. אך יש לעיין לפי מאי דמשמע מהתוס' והרא"ש בכמה דוכתי דגם לרשב"ג גופ' מדאורייתא אזלינן בתר רוב רק מדרבנן חשש למיעוט המצוי כמו משאל"ס וגוסס וא"כ י"ל דכיון דאין בזה כ"א איסור' דרבנן שחששו למיעוט המצוי שוב ע"א נאמן אלא שצ"ע על התוס' והראש דלפי דבריהם דמהאי טעמא אם אשת כהן אינה חולצת משום דאזלינן בתר רובא רק לכתחלה אסרינן מדרבנן משום מיעוט המצוי כמו משאל"ס א"כ מ"ט אסרינן בוולדות הנשחטין בתוך ח' ימים אפי' בדיעבד דהא לענין אשת כהן וכן במשאל"ס אנו מקילים בדיעבד וסומכין על הרוב ולמה יצא העגל הזה מכלל רוב וולדות שנאסור אותו אף בדיעבד. והנה בתי' קושיא זו הרחבתי הדבור בתשובה הנ"ל ע"ש ואא"ז הגאון בספר ת"ש סי' ט"ו כתב שזה טעם הגאונים שכתב הב"י דס"ל להתיר גם בבהמה והא דאמרי ר"פ ור"ה ברי' דר"י השתא לא אכלינן מיניה חומרא שהחמירו על עצמם ולדעת כל הפוסקים החולקים ואוסרים אף בדיעבד צריך לחלק דשאני דיעבד דהוצאה מבעלה מדיעבד דממון וזה דוחק לענ"ד לפרש כן אליבא דהפוסקים המחמירים: והנה בתשובה הנ"ל הבאתי דברי הרמב"ם בהלכות נחלות דאפי' תינוק בן יום א' ולא כלו חדשיו הואיל וחי אחר אמו שעה אחת ה"ז נוחל ומנחיל והארכתי שם לפרש שיטות הרמב"ם וכאן לא באתי אלא בשביל דבר שנתחדש דרך עיוני כעת בענין זה הלום ראיתי בספר קצות החשן ח"ב סי' רע"ו שכתב ראיה להרמב"ם מב"ב דף קמ"ב דאמרינן המחזיק בראשונה לא קנה אע"ג דשמעה בו שהפילה ע"ש ודבריו תמוהים דהתם קיימינן דמזכה לעובר קנה או דבירושה הבאה ממילא קני שפיר אמרינן דאע"ג דהפילה אח"כ מ"מ המחזיק קודם שהפילה לא קני כיון דאז היה העובר חי שפיר זוכה בנכסים אע"פ שאח"כ הפילה אותו ומת כל איש חי מעותד למות ובשביל זה לא נגרע זכותו כל עוד נשמתו באפו ועובר כילוד דמי משא"כ לפי מאי דקי"ל דעובר לא קני אף בירושה מאליו כדעת רבא וכמ"ש הרי"ף והרמב"ם ביבמות פרק אלמנה ואע"פ שדעת הראב"ד והרא"ש שם דירושה הבאה מאליו קני אין זה דעת הרמב"ם בהל' תרומות עיין בב"י סי' של"א א"כ אין כאן תורת ירושה כ"א כשיצא לאויר העולם וא"כ שפיר י"ל דאין לו דין זכיה בנכסי' כ"א כשיכול לחיות. אבל אם לא כלו לו חדשיו הרי הוא כנפל טמון וחייו אינם חיים וכדאמרינן בעובר היכא דמיית ברישא אע"ג דהוי עובד' ופרכס מידי דהוי אזנב הלטאה כו' וה"נ בבן חי דאמרינן הרי הוא כאבן כו' לאו בר ירושה הוא: ואמנם אפי' להרא"ש והראב"ד דס"ל דעובר בר ירושה הוא מ"מ י"ל דעדיף טפי מנולד לח' דהתם בשעת זכי' חי היה ואפשר שלא היתה מעותדת כלל שתפיל ואע"ג שהפילה אח"כ מ"מ בשעה שבאה לו הירושה היה עליו שם בר קיימא ואיגלי מילתא למפרע לא אמרינן וכמ"ש שם אח"כ בשם הנימוקי יוסף לענין חליצה משא"כ אם כבר נולד לח' ובשעה שמתה אמו לא היה עליו שם בר קיימא אינו בר ירושה וגרע מגוסס שהוא כחי לכל דבר ומיעוטן לחיים משא"כ בבן ח' ושלא כדת השיג על הסמ"ע וכתב שהתוס' סוברים כהרמב"ם. וז"א שדברי התוס' הם אמורים לענין עובר דבר ירושה הוא וירש בשעת עבורה בזה לא איכפת לן מה שהפילה ומה שהקשה בקצה"ח שם על הרמב"ם והתוס' מהא דבעי יש בגר בקבר כו' ומי קילדה והאמר שמואל אין בין נערות כו' ומאי קושיא דילמא מיירי שנולד לה' חדשים ויותר וחי אחר אמו איזה ימים ומנחיל לאחים מן האב ע"ש והנה על התוס' פשיטא דלק"מ כמ"ש דבירושה הבאה בשעה שהוא חשוב כמת ליכא למ"ד דבר ירושה הוא ומכ"ש דהך האיבעי' התם בעי לה רבא ולדידי' איכא למימר דאפי' עובר לאו בר ירושה הוא. אך בלא"ה שם לא שייך זכי' כלל בשעה שהיה עובר שהרי ההעמדה בדין היה אחר הלידה וא"כ הדבר פשוט דלאו בר ירושה הוא וחייו אינם חיים. אך דאפי' להרמב"ם ולפי מ"ש דכל שיצא חי לאויר העולם שפיר הוי בר ירושה ג"כ לק"מ דהא התם אין חיוב קנס עד העמדה בדין משבגרה וכיון שמתה קודם שבגרה ומבעי' ליה אי דבנה הוי ע"כ דהיינו שממנין לו אפטרופס לתבוע המאנס את הקנס וא"כ פשיטא דלא מצינן כה"ג שאין חייו רק חיי שעה ואין אפוטרופסים למתים דפשיטא דלא מוקמינן אפוטרופס שיתבע עבורו ע"מ שירשנו האחים מן האב ואפי' אם עמד אחד ותבע בשבילו לדין אין זה כלום ואפי' בגוסס דעת כמה פוסקים דלא מצי משוי שליח ודין אפוטרפוס ל"ש בזה וכמ"ש: גם מ"ש בקצה"ח בשם הרמב"ן והרשב"א פרק אלמנה דנפל לאו בר ירושה הוא ליתא כלל דלא מיירי התם רק לענין עובר ע"ש ומ"ש בשם חדושי הרמב"ן דמפרש הא דתני הפילה אשתו היינו שיצא הפדחת ואח"כ מת ע"ש בפרק אלמנה לכה"ג ולשון הפילה אשתו לא משמע כהרמב"ן כו' ע"ש. הנה בפ' אלמנה לא הזכיר מזה רק בחדושיו לב"ב ושם אדרבה כתב להיפוך דלאו נפל ממש אלא שכלו חדשיו ולא הוציא הפדחת חי דמההוא שעתא דמת אביו קני לרב ששת (ר"ל דשם כתב דאפי' לר"ש ממש אם הפילה אגלאי מלתא שלא קנה מעולם) ואח"כ מייתי הירושלמי בפרק החולץ דר"י אמר דאע"ג דלשמואל זכין לעוברין מיד והוא שיצא ראשו ורובו בחייו ומקשו עלה מהא דשמעו שהפילה אשתו וקאמר שם ר"י בן אלעזר משום יאוש בעלים וכתב הרמב"ן ע"ז ויש לנו סיוע במקצת דבעינן בן קיימא בסוף ובבן ח' שנולד חי קתני בתוספתא דאינו נוחל ומנחיל כו' וה"ה בבטן אמו אע"פ שהוא חי כיון שאין סופו לצאת בחיים כדפרישית עכ"ל וכוונתו מבוארת דס"ל דאף מ"ד דס"ל דעובר זוכה ליורש דוקא כשהיה סופו לצאת במלאות לו תשעה ירחי לידה ואז אע"פ שאירע איזה סיבה שמת בשעת לידה כיון דעכ"פ חזינן כי השלים ימיו ובא עד קיצו אלא שאיזה חולי וקישוי לידה גרם שמת מ"מ בשעה שמת אביו שפיר היה ראוי לירש ובר ירושה הוא משא"כ היכי שהפילה קודם זמנו איגלאי מילתא שלא היה ראוי להיות בר ירושה כלל והך דהפילה אשתו מיירי דלאו נפל ממש אלא מיירי שכלו חדשיו ולכן שפיר הוי בר ירושה בשעת עבור ומיירי שלא הוציא הפדחת חי דאל"כ לא שייך לומר עליו שם נפל כלל ומ"מ שפיר אית ליה זכיה למפרע ואהא מייתי מירושלמי דהחולץ דקאמר דבעינן שיצא ראשו ורובו מחיים כו' ר"ל ונהי דבש"ס דילן משמע דאפי' הפילה א"ש למ"ד זכין לעוברין (דהא הך שינויא דמשני בירושלמי משום יאוש בעלים היינו שינויא דרבא דמשני משום דרפויי מרפיא