בית אפרים אבן העזר חלק ד לח

ידוע לנו בעדים שמתו ואית לן למיזל לחומר'. ובדוחק י"ל דבהלכה היא ובנה שעת יציאתה עשה רושם בחזקה דלשוק שפיר אנו מעמידין אותה בחזקה זו שהיה ידוע לנו מקדם משא"כ בניתן לה בן במה"י אם היו העדים מעידים לנו לידת הבן בפ"ע ודאי דדמי להלכה היא ובנה. אבל כיון שבשעה שמעידין על לידת הבן באותו דבור עצמו הם מעידים על מיתתו ונולד הספק אם מת קודם אין לנו על מה להשען כיון שהיציאה כביאה ששבה ריקנית לכאן ואנו מחזיקין אותה כשעת יציאתה והנך עדים שמעידין שבאמצע הפרק הולידה וקברה אין מעלים ומורידין כלל: ובהכי א"ש מה שהקשה הגאון אב"ד דק"ק הנ"ל על התוספות הנ"ל מיבמות דף ל"א בנפל הבית כו' ולפי מ"ש א"ש דהתם שידוע לנו כאן מלידת הבן והיתה לפנינו בחזקת היתר לשוק ועתה איתיליד ריעות' בהמתיר דהיינו הבן שהיינו מחזיקין על ידו האשה בחזקת היתר נודע לנו שמת ואיתרעי חזקה דידה דשמא מת קודם הבעל בזה קי"ל התם דאין סומכין על החזקה וחולצת לחומר' משא"כ כאן דהלכה בלא בן וניתן לה בן במה"י ומת כיון שאנו הולכין בתר חזקה על שעת יציאתה ולא דיינינן בתר סהדותייהו דסהדי כיון שמעידין תיכף על מיתתו ואמרי' דל עדים מהכא ומחזיקינן אותה כמות שהיתה מוחזקת לפנינו בשעת יציאתה מכאן שהיתה מותרת ליבם הרי באותו החזקה לא איתיליד ריעותא לפנינו ושפיר אזלינן בתרה להקל אף בלי חליצה כלל ומ"ש הרב הנ"ל בשם הט"ז והגאון מוהר"ר העשיל ז"ל דקשיא להו במת בעלך ואח"כ מת בנך בלא הע"א נמי תהיה מותרת מטעם חזקה כו'. תמהתי כי לא נמצא כן בדבריהם רק הגאון מוהר"ר העשיל הקשה דלמה לא יועיל ע"א כיון שיש כאן חזקת היתר ג"כ ע"ש והיינו משום דבלא העד אין קושי' שתהיה מותרת מטעם החזקה דודאי יש לנו לומר שתחלוץ לחומרא וכההוא דנפל עליו הבית כו' אבל הא קא קשיא ליה נהי דנימא סניא ליה ואין לסמוך על דיוק דידה מ"מ העד יהא נאמן מצד עצמו כיון דמסייע ליה חזקת היתר וע"ז כתב דאין כאן חזקת היתר כיון שהוא מעיד שמת כו' ע"ש בט"ז. ובאמת תימא על הגדולים הללו שהדברים מבוארים בבעל המאור והרמב"ן במלחמות דבעל המאור ס"ל דכל שיש עדים שמתו שניהם הו"ל כאלו בא העד לאפוקי מחזקת איסור כו' (ונראה דחזקת איסור דנקט לאו דווקא אלא ר"ל דכל שעכ"פ ידוע לנו שזה שאנו מחזיקין ההיתר ע"י מת אזדא ליה חזקת היתר לשוק וקרוב להיות חזקת איסור דשמא מת קודם) והרמב"ן סובר דאכתי יש כאן חזקת היתר כמבואר בדף ל"א דאמרינן אשה זו בחזקת היתר רק דחולצת לחומר' ומ"מ מבואר מהרמב"ן שם דאף עפ"י שאין עדים שמתו שניהם רק שנודע לנו עפ"י אותו העד עצמו נמי מבטלינן חזקת היתר לענין זה שתהיה צריכה חליצה לחומר' וכן מבואר מדברי הרשב"א והנ"י והוא כדברי הגאון מוהר"ר העשיל ז"ל בט"ז שם ע"ש. ועיין בחידושי הרמב"ן והרשב"א ביבמות דף קי"ט שכתבו לתרץ קושית התוספות בענין אחר דכיון שבאה היא ולא בא בנה עמה ולא שמענו שיש לה בן עדיין חזקתה עמה כו' ע"ש. והדברים צ"ע רב לע"ד: שוב ראיתי שאא"ז מהרש"א הניח בצ"ע על התוספות דלמה במת בני ואח"כ בעלי נאמנת דהא אין כאן מגו ולפי ענ"ד כמ"ש דהתוספות ס"ל דלהך ס"ד דבתוספות באמת אין הטעם רק משום חזקה דשעת יציאה ואע"ג דנודע אח"כ ע"י העדים ששוב ניתן לה בן מ"מ הרי שוברם עמם שהם עצמם מעידין באותו דבור שמת ובכה"ג מעמידין אותה על חזקה הראשונה בין לענין לשוק ובין ליבם ואף עפ"י שזה דוחק מ"מ לפום סברת המקשן בע"כ צריך לדחוק ולומר סברא זו ולמסקנ' באמת אין אנו צריכין לסבר' זו אלא מיירי באין כאן עדים ומ"מ אינה נאמנת לומר ניתן לי בן במה"י אע"ג דאיכא רוב נשים כו' כיון דאיכא מיעוט המפילות והו"ל פלג' ופלג' לא מהימנ' אלא שעדיין צריך ביאור דלמה ברישא באומרת ניתן לי בן במה"י ומת בני ואח"כ בעלי נאמנת דלמה תהיה נאמנת דהא אין לה מגו לומר לא ניתן לי בן דהא הרוב מתנגד לזה וכן הקשו הרמב"ן והרשב"א ולזה כיון ג"כ הב"ש סימן קנ"ז אלא שלשונו שם הוא מגומגם קצת ע"ש וא"ל דהיינו טעמא דמהימנא כיון שהיא אומרת ברי וכמ"ש הרא"ש בכתובות סוגיא דפ"פ בשם רבינו יונה לענין אם אומרת נאנסתי והביא ראיה מרוב פסולים ע"ש דא"כ תיקשי סיפא דלמה אינה נאמנת נהי דהוי פלגא ופלגא מ"מ היה לנו להאמינה מחמת ברי שלה א"ו דעדות ביבמה שאני דחשיב דבר שבערוה ואי לאו דייק' לא מהימנא וכיון דרחמ' ליה או סניא ליה לא דייק' וכמבואר בש"ס שם וא"כ קשה מברישא למה נאמנת. וראיתי להרב הנ"ל שכתב ליישב דברישא מחמת חזקה דייקי הוי פלגא ופלגא ומש"ה נאמנת דמסייע לה חזקת יבום משא"כ בסיפא משום סניא ליה לא דייק' והלכך אע"ג דהוי פלגא ופלגא לא מהימני ולענ"ד צ"ע דאכתי קשה ללישנא קמא דהוי מיבעי' ליה דילמא משום דרחמ' ליה לא דייקא ומה שנאמנת לומר מת בעלי להתיבם היינו משום דבשביל דרחמ' ליה לא משקר' במזיד אבל מ"מ לא דייקא והו"ל לפשוט ממתני' דמת בני ואח"כ בעלי נאמנת אלמא דשפיר איכא חזקה בכה"ג דדייק' ואדפשיט ממתני' דאמרו לה מת בנך כו' דאיכא לדחוי' בעידי הזמה כמבואר ברא"ש שם דה"ה דמצי לדחוי' הפשיטות דל"ק בכה"ג הו"ל לפשוט מהך מתניתין דליכא לדחויי ולא מידי גם מ"ש דחזקה דדייק' מסייע למיעוט מפילות לע"ד ז"א דלא שייך סמוך מיעוט' לחזקה אלא כששניהם בסוג אחד כגון התם דמחמת החזקה אמרינן דאשה זו מן המיעוט כיון דהחזקה היא ג"כ מסוג זה שהוחזקה זו באין לה בנים אמרינן שעדיין לא יצאה מחזקתה והיא ממיעוט המפילות משא"כ בזה שאם אומרת לא ניתן לי בן הרי דברים אלו נגד הרוב ממש ואע"ג דחזקה דייקא מ"מ הרי חזקה זו עומדת נגד הרוב ממש ובכה"ג רובא עדיף ועיין בחידושי הרשב"א דף קי"ט ובמקום אחר הארכתי בזה בדברי רש"י בחולין דף פ"ה ואין פנאי להאריך אלא שהיה אפשר לומר להיפוך דחזקה דיבום מסייע למיעוט דמפילות ושפיר הוי מהימנ' אם היתה אומרת לא ניתן לי בן משום חזקת דייקא ואע"ג דבסיפא אם אמרה בני ואח"כ בעלי אינה נאמנת היינו משום דהוא שכיון שהוא נגד החזקה שהיתה מוחזקת באיסור ליבם לא רצו חכמים להאמינה אעפ"י שהאמינה להוציא מחזקת א"א משום עגונה וכמ"ש התוס' משא"כ ברישא שאין שם רק פלגא ופלגא שפיר נאמנת משום דייקא אלא דמ"מ תיקשי כמ"ש דהא הש"ס מיבעי' ליה דילמא משום דרחמא ליה לא דייקא וא"כ קשה כנ"ל: ולכן נלענ"ד עפ"י מ"ש בבכורות דרובא דתלי במעשה לא הוה רובא רק דבאדם לא הוי תלוי במעשה דממילא נזקק לאשתו וכמ"ש התוספות בתירוץ ב' וטעמ' משום דמה בכך שיש כאן רוב מ"מ הא הרוב אינו מבורר שהרי אנו מסופקים אם נעשה המעשה ההוא שרוב בא על ידו והלכך באדם דסתם ב"א הם נזקקין לנשותיהם הוי כרוב מבורר אך דזה שייך בסתם איש ואשתו הדרים יחד אמרינן דסתמא דמלתא הוא נזקק לה והרוב מתעברות ויולדות והלכך שפיר פריך בהלכה צרתה למה"י דנימא הלך אחר רוב נשים כו' דאין לנו לבדות מלבנו שפירשו זה מזה כלל משא"כ אם היה ידוע לנו שאחר שבאו שניהם למה"י נפרדו זה מזה זה לצפון וזה לדרום פשיטא דבכה"ג ל"ש לומר רוב נשים מתעברות והאשה נאמנת ע"ז לומר שלא היה בעלה אצלה דאטו ברוקה דבהדי הדדי תפיסו והלא דבר הרגיל שלפעמים הבעל מדעתו עביד פרישה וילך לנוע ולשוט אחר פרנסתו או להרווחה ולא שייך רוב בזה כיון שלפי דבריו אין כאן מקום לרוב כלל ובכה"ג שפיר מהימנא ועיין במרדכי דקידושין בענין שליח שקידש וטעה ואמר לי כיון שלפי דבריו אין חזקת איסור כלל ע"ש ולפי זה י"ל דאף אם אמרה שהיו דרים ביחד ואומרת לא ניתן לי בן שפיר מהימנא דהא יש לה מגו דאי בעי אמרה שלא היה כאן רוב מעולם רק בעלה הלך בדרך למרחוק והלכך כי אמרה שהיה עמה ואפ"ה לא נתעברה שפיר מהימנ' וא"ל שאינה נאמנת במגו לפי שטענת' נגד הרוב ז"א דהא איכא נמי חזקה והו"ל פלגא ופלגא והלכך שפיר נאמנת במגו וכן נראה מפשיטות דברי הפוסקים דאע"ג דבהלכה צרתה חוששין שמא ניתן לה בן מ"מ אם באה היא ואמרה מת בעלי ולא ניתן לי בן שם במה"י אין חוששין לה כלל ומתיבמת וכדמשמע מפשיטות הסוגיא והמשנה מת בעלי תתיבם ולא חילקו בין אם היה עמה במה"י או לא. ונראה לענ"ד שהוא מטעם שכתבתי והלכך כיון דבלא ניתן לה בן מהימנא ה"ה אם אומרת ניתן לי ומת בני ואח"כ בעלי ג"כ נאמנת: