בית אפרים אבן העזר חלק ד לז

זה מיקרי על"ג וכן מבואר מחידושי הרמב"ן בב"ב דף קל"ד ע"ש אך תימא על הדרישה שהרי בסימן קנ"ח אף במת יבמך דודאי הוי על"ג פסק דא"נ ועוד דגם בבעלך ואח"כ בנך שכתב בדרישה דלא הוי על"ג מי מת תחלה מדברי רש"י בש"ס דמפרש האיבעיא גם בכה"ג מבואר דלטעמא דעל"ג שפיר מהימן בכה"ג ואם כן הרא"ש דס"ל התם דא"נ גם בניתן לו בן לא מהימן וכ"כ בד"מ סימן קנ"ח להדיא וא"כ דברי הטור קשיין אהדדי. ומ"ש הב"ש דמיירי בהלך הוא ואשתו למדה"י ורוב מתעברות מסייע צ"ע דלשון הרמב"ם משמע דלא מיירי בכה"ג וגם תימא שהרי הרא"ש שם ובבכורות ס"ל דלא אמרינן חזקה מסייע למיעוט (ואע"פ שבחולין הביא הרא"ש דברי ר"ח בסתם מ"מ משמע דס"ל לדינא כמ"ש ביבמות ובבכורות) וא"כ מ"ש הטור לדינא מתני' דהלכה צרתה למדה"י לא תנשא היינו מטעם דהוי רובא דתלי במעשה וכתירוץ האחד בתוספות דף קי"ט דסוגיא דהכא אליבא דרבה ע"ש וא"כ אין כאן רוב מסייע דהא הוי רובא דתלי במעשה. וא"ל דאע"ג דלא מיקרי רובא להתיר על ידו מ"מ מהני לסייע לע"א ז"א דהא הב"ש כתב דאף חזקה מסייע לא מהני אע"ג דחזקה מהני בעלמא וא"כ מכ"ש רובא דתלי במעשה ואם נאמר דס"ל כתירוץ הב' בתוספות דע"כ לא מיקרי תלי במעשה כי אם בבהמה אבל לא באדם א"כ לא הו"ל לפסוק מתני' דהלכה צרתה דהא ס"ל דאין חזקה מסייע למיעוט אליבא דרבנן וכ"כ בשו"ת הריב"ש סימן תק"ט להדיא דלפירוש התוספות שפירשו דאפילו לרבא מתני' ר"מ הוא כו' אבל לרבנן דקי"ל כוותייהו מותרת לשוק בלא חליצה כו' עכ"ל וכן בחידושי הרמב"ן כתב מתחלה הטעם שפסקו הרי"ף ושאר גדולים הא מתני' משום דהוי רובא דתלי במעשה ואח"כ מצא לר"ה גאון דמפרש דרבא מתרץ גם אליבא דרבנן משום חזקה מסייע למיעוט וא"כ דברי הטור ממ"נ קשיין ודוחק לומר דהטור פליג בהא על הרא"ש וס"ל דחזקה מסייע למיעוט אף לדידן וכן נראה מדברי הטור בי"ד סימן שט"ז שפסק דחלב פוטר ע"ש. (ומצאתי ביש"ש שתמה על הטור שפסק למתני' והוא נגד הרא"ש ובהרא"ש משמע דלא פסק למתני' ואעפ"י שהביא הסוגיא דפריך ותחלוץ בתוך ט' כו' היינו משום דיש בזה נ"מ אף לדידן ודוחק לומר דמשום רובא דתלי במעשה אתי עלה דהא הרא"ש שם לא הזכיר מזה כלל ע"ש). ועוד קשה דאפילו לסברא דחזקה מסייע למיעוט מ"מ הו"ל כפלגא ופלגא וא"כ אין כאן רוב מסייע לעד וא"ל דפלגא ופלגא נמי עד אחד מהימן ז"א דהא אפילו חזקה מסייע להעד ס"ל להב"ש דלא מהני ומכ"ש פלגא ופלגא וטעמא משום דכיון דדבר שבערוה הוא לא מהני ע"א בלא דיוק שלה למ"ד אין ע"א נאמן ביבמה ונראה דה"ט דהרא"ש דס"ל דא"נ לומר שכלו לו חדשיו אע"ג דרוב בני קיימ' משום דסמוך מיעוטא לחזקה והו"ל פלגא ופלגא ולא מהני ע"א וכן משמע מדברי הב"ש גופא ס"ס קנ"ו שכתב דהתוספות שכתבו דהאשה נאמנת לומר ניתן לי בן משום דרוב מתעברות היינו לס"ד אבל למסקנא דחוששין למיעוט א"נ וא"כ להרא"ש דס"ל דכל שהאשה א"נ ע"א נמי לא מהימן א"כ גם סיוע הרוב לא מהני לדידיה דחוששין למיעוט המצטרף לחזקה כמו דחיישינן באשה גופה האומרת ניתן לי בן וא"כ דברי הטור צ"ע. גם מ"ש הב"ש דלהרא"ש אינו מועיל עד מסייע לחזקה בשו"ת מהרי"ו סי' פ"ח כתב דמהני ומ"ש התוס' והרא"ש דחיישינן דמכוון לקלקלה היינו משום דאסהיד מלתא יתירתא דאל"כ למה נאמן בעדות אשה להתירה לעלמא או ביבמה להתירה לשוק אמאי לא חיישינן דמכוון לקלקלה כו' ע"ש. ודבריו תמוהים בעיני דעדות אשה לעלמא היינו משום דאיכא נמי דיוקא דידה וכן ביבמה להתירה לשוק למאן דס"ל דסמכינן אטעמא דמלתא דעל"ג לא משקר וממילא לא חיישינן לקלקלה משא"כ התוספות והרא"ש קיימי התם למ"ד דסובר התם דאין ע"א נאמן ביבמה משום דבעינן דיוקא דידה וכיון דסניא ליה לא דייקא וסומכת על העד והוא מכוון לקלקלה ולכן מעיד לה שמת הבן קודם ולא מהימן וזה מיירי אפילו באין ידוע לנו כלל ממיתת הבן משום דבעד ליכא מגו וכ"ש היכא שבלא העד ידוע לנו ממיתת שניהם שאין ע"א נאמן לומר שמת קודם ל' אין ע"א נאמן ביבמה משום דלא דייקא ואע"ג דבזה ליכא ריעותא דמסהיד מלתא יתירתא כלל שהרי אין כאן שפת יתר כלל אפ"ה לא מהימן דאין סומכין על עדות ע"א בלא דיוק דאשה וזה מוכרח דאל"כ הוי להו לתוס' והרא"ש לחלק בפשיטות בין אשה עצמה לעד דבאשה אין כאן מלתא יתירתא וסמכינן על החזקה כיון דמה שאומרת בעלי שפיר דייק' משא"כ בעד דמחמת דאמר מלתא יתירתא חיישינן לקלקולא ולא מהני עדות דמת בעלה כלל ואף שי"ל דגם בזה שפיר דייקא אמיתת הבעל עכ"פ משמע מדבריהם דאי לאו משום מגו אין להאמין לאשה שקדם מיתת בנה משום סברא דסניא ליה ולא מהני חזקת היתר לשוק לחוד ואם כן ה"ה בע"א כל דליכא מיגו לא מהני ליה סיוע חזקת היתר כיון דליכא דיוק דידה תדע דאל"כ למה ליה לדחוקי בעידי הזמה הוה ליה למימר דהתם מיירי בידוע שמתו שניהם אלא שעד אחד אמר מת בעלך ואח"כ בנך דבכה"ג שפיר מהימן דליכא שפת יתר משא"כ האיבעי' מיירי באין ידוע שמתו וחיישינן למילתא יתירת' דאמר דילמ' מכווין לקלקלה ולא מיבעי' למה דמשמע מהתוספות דגם האיבעי' דמת בעלך ואח"כ בנך אלא אפילו להרא"ש דעיקר האיבעי' במת יבמך מ"מ ר"ש דפשוט ממתני' דבעלך ואח"כ בנך נאמן וע"כ דלא ס"ל הך חששא דמשום מלתא יתירת' חיישינן דמשקר וא"כ מאי ראיה מייתי להאיבעי' דמת יבמך דהתם חזקת זקוקה איכא משא"כ כאן איכא חזקה להיפוך ודוחק לומר דלר"ש הוי פשיט' ליה הך סבר' דמחמת מילתא יתירת' חיישינן לקלקול' וא"כ ממילא דלא מהני חזקה וע"כ טעמא דשריות' דבעלך ואח"כ בנך משום דהוי על"ג או דגם בזה אשה דייקא וא"כ ה"ה למת יבמך דנאמן דהמעיין יראה מפשיטות דבריהם דלא נחתי כלל להך סברא דמילתא יתירת' ועיקר טעמם משום דליכא מגו וליכא דיוק' דידה תו ע"א לא מהימן ביבמה אף היכא שיש חזקת היתר. ואמנם דברי הרא"ש שכתב דבבעלך ואח"כ בנך לא קמבעי' ליה כלל זה צ"ע ואבאר לקמן בזה: והנה הרב הגאון אב"ד דק"ק ראווני אשר השיב ידו ראשונה בזה כתב ראיה דחזקה מסייע לעד מהני מדברי התוס' ביבמות דף קי"ט שכתבו דמיירי ביש עדים שמתו שניהם ואפ"ה בריש' איהי מהימנ' ומכ"ש ע"א. ונפלאתי ע"ז דלדבריו סותרים התוספות עצמם זא"ז דהא בדף צ"ד כתבו התוס' דהאשה נאמנת משום מגו ואם יש עדים אין כאן מגו כלל. אך הדבר ברור דדברי התוספות הם אמורים בס"ד דאין חוששין למיעוט וכמ"ש הב"ש ס"ס קנ"ו ואז בע"כ צ"ל דמיירי באיכא עדים דאל"כ תיקשי ליה למקשן אמתני' הקודמת דניתן לי בן ולכן תרצו דהיה סובר דמיירי באיכא עדים ולדידיה באמת צ"ל דטעמא משום דעל"ג או לא ס"ל הך סבר' דסני' ליה לא דייקא והלכך בהלכה היא ובנה דאיכא חזקה לשוק שפיר מהימנ' משא"כ בניתן לי בן דליכא חזקה לשוק לא מהימנ' דלא המנוהו חכמים לענין יבום כמו שאינה נאמנת לומר מת יבמי וכמ"ש הרמב"ם בטעמא דמילתא ולפום סברת המקשן שם באמת אין מקום להאיבעי' דע"א ביבמה להתירה לעלמא דמוכח מהך מתני' דאם אמרה בעלי ואח"כ הוא נאמנת דמכ"ש דע"א נאמן וכקושית התוס' דהא ליכא למימר כמ"ש שם הטעם משום מגו כיון דע"כ דמיירי ביש עדים משא"כ לפי המסקנא דחוששין למיעוט המסייע לחזקה א"כ אתיא מתני' דניתן לי בן במה"י כפשט' דהא אם אומרת ניתן לי בן במה"י ועדיין קיים אינה נאמנות וא"כ לית לה מגו בלא"ה אעפ"י שאין שם עדים כלל וא"כ רישא נמי בליכא עדים מיירי ומהימנ' מטעם מגו אבל בע"א דליכא מגו מיבעי' לן דילמ' אין ע"א נאמן כיון דליכא דיוקא דידה אעד לחוד לא סמכינן אף במקום חזקת היתר: איברא שדברי התוס' בזה שכתבו דמיירי שיש עדים שמתו שניהם הוא תמוה מאד דכיון שיש עדים שמתו הרי הם מעידין לפנינו שאשה זו ניתן לה בן במה"י אלא שהם מעידין שמת אח"כ ואין ידוע להם אם מת קוד' הבעל או אח"כ וא"כ היינו ריש' דהלך בנה למה"י דאטו בהלכה היא ובנה למה"י מיירי שהב"ד ראו זאת הבן טרם יצא שם הדבר ידוע ופשוט שהי' ידוע בעדים שיצאה משם עם בן והיתה בחזקת היתר לשוק וא"כ אף שלא יצאה משם עם בן כיון שעדים לפנינו שילדה בן מה הפרש יש בין אם זה יולד שם או במקום אחר עכ"פ ידוע עפ"י עדים אלו ששם במקו' עמידתה היתה בחזקת היתר לשוק פעם אחת אלא שנולד לנו ספק מחמת המיתה ואם נימא דאזלינן בספק זה לחומר' גם בהלכה עם בנה למה נאמנת הא עלתה