בית אפרים אבן העזר חלק ד לה

לבעלה ואין להוציאה כלל דא"כ אתה מוציא לעז על בני' ואע"ג שכתב רב אלפס על ה"ג כו' מ"מ מצינו גאונים אחרים ז"ל שמתירין ומסכימים עם ה"ג כדאיתא בתשובות מיימיינות כו' א"כ אין הדבר פשוט אפי' ביבמה דעלמא להוציאה מבעלה א"כ בנ"ד דאינו ברור שיש לה יבם איכא למימר לכ"ע שרי' לבעלה כל זמן שלא בא היבם ולא שייך למיקנס' משום דמחלפ' ובר מן דין יש להתיר כיון שילדה אחר מיתת בעלה אלא שמת הולד תוך ל' כו' ע"ש שהאריך והן הן הדברים שהעתיק הד"מ בקצרה דהרבה גאונים מתירין אף אם נשאת והיינו מ"ש מהר"י מינץ ומ"מ מצינו גאונים אחרים כו' ושוב כתב ואפי' למאן דמחמיר אם אין היבם ברור כו' היינו מ"ש מהר"י מינץ א"כ אין הדבר פשוט כו' בנ"ד דאינו ברור שיש לה יבם איכא למימר דלכ"ע שרי' לבעלה כ"ז שלא בא היבם כו' וא"ל כיון דהנך גאונים אינם מתירין אלא ביש לה בני' ה"ל לרמ"א לפרושי הכי י"ל כיון דבאמת ביבמה דעלמא לא קיימ"ל הכי לדינא ואפי' ביש לה בנים רק שמהם נלמד כיון דמשום לעז בנים יש גאונים המקילין א"כ י"ל דאף להחולקים ולא מפלגי בין יש בנים לאין בנים ביבמה דעלמא מ"מ במקום שאין ברור שיש שם יבם מודו דשרי' וממיל' דאף בהוצאת אשה מבעלה לחוד יש להקל בכה"ג אף באין בנים ולכך לא הזכיר הד"מ בדבריו שהגאונים המתירין בנשאת הוא ביש לה בנים דלא נ"מ מזה לדינ' ועיקרן של דברים אינו רק לומר שאין להחמיר באין היבם ברור ובזה יש להקל אף באין בנים ולכך סתם הרמ"א הדברים לענין בנים והדבר ברור לענ"ד כמ"ש: שוב מצאתי בשו"ת כנסת יחזקאל סי' ס"ו כתב וז"ל אף שראיתי מועתק מד"מ שכתב בשם הריב"ש סי' תפ"ב דהרבה גאונים מתירין בנשאת אם חלץ לה היבם אח"כ ועיין בתשובת בנימין זאב סי' ע"ב בסופו כתב בפשיטות אם נישאת בשוגג חולץ לה היבם ותשב תחת בעלה כדאיתא בפ' החולץ ובשבת פרק ר"א דמילה עכ"ל ואני בינותי בסי' תפ"ב בריב"ש שלא נאמרו הדברים רק במקדש כו' וחפשתי בכל הריב"ש ולא מצאתי אולי משגה הוא וצ"ל מתירין בנתקדשה במזיד וכן איתא שם עכ"ל הרי שהרגיש ג"כ שאין הדברים האלו בריב"ש ומ"ש שצ"ל בנתקדשה במזיד כתב כן לפי שלא ראה רק העתקה מד"מ אבל אם הי' לפניו הד"מ לא היה כותב כן דמקום הוי סימן שדברי הד"מ מקומם אחר מ"ש בב"י בדין נשאת וגם כי מ"ש דברי ב"י איתא דהרבה גאונים מתירין בנתקדשה במזיד לא חזינן התם כי האי רק מייתי שם דברי ר"א וכתב עליו ואף לדעת הגאונים שסוברים דלמקדש לעולם אסורה כו' לא אמרי אלא בנתקדשה במזיד כו' ע"ש ואם כן לא נזכר בדבריו שהרבה מתירין רק ר"ת לחוד ודברי ב"ח הביאם הב"י ואם כן פשיטא שאי אפשר לכוון הגהה זו (ומ"ש בשם ההעתק ועיין בתשו' בנימין זאב בסי' ע"ד ובסימן ס"ט וראיתי שמדמה זה להא דמת תוך למ"ד שכתב הרי"ף דנשאת ק"ו מנתקדשה ע"ש שהאריך ושארי ליה מארי' שמקרב המרוחקים דהתם מטעם דעבדינן כרבנן רק לכתחילה מחמרינן כרשב"ג ולא מטעם שוגג אתינן עלה ולא ידעתי האיך העלים ממנו דברי הש"ס והתוספות והרא"ש וכל הפוסקים שמבואר להדי' בניסת נשואי טעו' תצא מזה ומזה וכן מבואר בהרי"ף שחולק על בה"ג שמקיל באין לו בנים ולא מפליג בין שוגג למזיד וקצרתי ועיין ביש"ש בב"ק ס"פ החובל מ"ש שם דרכו של בעל הספר) ואין ספק כי כל מעיין בצדק ישפוט שצריך להגיה בד"מ כמ"ש ומ"ש בשם הריב"ש צריך לציין למעלה אחר דין נתקדשה וכאן בדין נשאת צ"ל וכתב מהר"י מינץ בתשובה כו' (ומה שמסיים שכ"כ בסדר חליצה שלו אף שלא נמצא כן בס"ח של מהר"ם מינץ הנדפס בספרי שו"ת שלנו בדפוס פיורד' הנה כמה דברים מביא הרמ"א בהלכות חליצה בשם סדר חליצה של מהר"י מינץ שלא נמצא בס"ח שלפנינו ואפשר דבדפוס ישן איתא או שהיה בידו ס"ח מהר"י מינץ באורך מכתבים או בדפוס בפ"ע כאשר יראה הרואה בד"מ) ואפשר דהך מלתא וכתב הריב"ש כו' מוסב למעלה כאשר כתבתי וכאן בדין נשאת צ"ל בלשון זה והרבה גאונים כו' כ"כ מהר"י מינץ בס"ח שלו כצ"ל וכוונתו על מ"ש בתשובה זו אך המעיין יראה בס"ק שאח"ז שכתב בד"מ שבס"ח סותר למ"ש בתשובה ולא הו"ל לכתוב שם לתשובה זו ס"ח ולכן מחוורת' כדכתיבנ': והנה הארכתי בזה כי נתתי שמחה בלבי כי זכיתי בעז"ה לעמוד על אמתת דברי אא"ז הרמ"א ז"ל ואני פה לא עשיתי מאומה רק כמ"ש חז"ל שזכות אבותם מסייעתם ואתם כו' ולמדנו מזה שדברי רמ"א לקוחים מדברי אא"ז מהר"י מינץ ז"ל וכבר הבאתי דבריו בזה בתשובתי לסיוע ההיתר בנ"ד ואמנם בעיני יפלא על מהר"י מינץ ז"ל האיך השוה את הנושאים זה לזה דהא דמתיר בה"ג וכתב בתשובת מיימוני שהסכימו עמו הראב"ן ונכדו הרא"ה (הוא ר"ת הרב רבינו אליעזר הלוי והוא הראבי"ה או שהוא ר"ת רבינו אבי העזרי שכן כינוהו הפוסקים להראבי"ה) היינו כיון שהיבם חלץ לה אלא דקנסוהו משום דמחלף באשה שהלך בעלה למדה"י וס"ל להנך גאונים דהיכי דאיכא לעז בנים לית לן למיקנסה משא"כ בזה שיצא הקול שיש לו יבם אם אנו חוששין לקול הרי הם עוברים לפי דברי הקול על איסור תורה וממ"נ אי לא חיישינן לקלא בתר נישואין א"כ פשיטא דשרי ולא תליא מידי בפלוגתא דהתם ואם חוששין לקול ואם כן י"ל דאף המקיל שם מודה כאן להחמיר ואפי' יש לה בנים ומכ"ש לפי משמעות הד"מ להתיר בכה"ג אף באין לה בנים וכמש"ל דפשיטא שאין ללמוד ממה שאמרו להקל בנשאת אחר חליצה ויש בנים ולא קרב זה אל זה כלל וכדי ליישב נלענ"ד דמהר"י מינץ ז"ל ס"ל דודאי לעיקר הדין כשאין היבם ברור זולתי קול והוא בתר דנשואין א"ח ליה וכמ"ש שם לעיל מינה בנידון דידיה מדלא אמרו אלא שנתים אחר נישואין ש"מ דמתוך שנאה כו' וגרע טפי מקלא דבתר נשואין ואמנם הוא ז"ל בא לברר היתר האשה ולהוציא מלב מתנגדי האשה שהיו סוברים שיש בקול הזה ממש אע"ג דהוי קלא דבתר נשואין וכמ"ש הר"ן בקידושין דף י"ב בשם הרא"ה לענין קלא דלא אתחזק בב"ד דל"ח בעלמא משום דבעינן אחזוקי כולה מלתא משום קלא כגון יצא שמה מקודשת כיון דאיהו בחזקת פנויה קיימא ל"ח אבל הכא דפשטה ידה כו' ועיין במהריב"ל הביאו המ"ל פ"ד מהלכות אישות דכי הך חלוקה נמי מצינן למימר לענין קלא דבתר קידושין והמ"ל הסכים עמו ע"ש. ולפי זה בנ"ד שלא היה מוחזק שאין לו אחים רק שלא היה מוחזק שיש לו אחים ובלא קול לא מחזקינן איסורא לומר שיש לו אחים אבל כיון שיצא הקול שיש לו אחים אעפ"י שהוא בתר נשואין מ"מ כיון שאינו נגד חזקה שפיר י"ל דחיישינן ליה דדוקא בקול קידושין שהוא בא להוציא מחזקת פנויה משא"כ כאן וע"ז בא לעשות סמוכים לדבר מדברי המקילין שלא להוציא אחר שחלץ דאם היינו אומרים דאפילו אחר שחלץ הוא מחויב להוציא הא קמן דקפדינן טובא באיסור יבמה לשוק שמחמת אותן מצעות שהציע לו באיסור קודם שחלצה אסרינן לה איסורא דלעולם ולכן אף באין היבם ברור יש לחוש לקול וכמו דחיישינן בקידושין היכא שפשטה ידה וספק אם ש"פ והקול יוצא שש"פ כיון דלאו לאחזוקי כולה מלתא משום קלא קא אתינן אבל כיון דחזינן דדעת בה"ג, ודעימיה להקל ביבמה משום לעז בנים אם כן הא קמן דלא מחמרינן בזה כמו בא"א דקנסינן לה משום דעברה על ביאת איסור ולא משגיחינן על לעז בנים מ"מ ביבמה מקילינן טפי א"כ י"ל דה"ה לענין קלא אפילו תימא בקידושין כה"ג שאין הקול בא להוציא מחזקה חיישינן ליה אף בתר נשואין ולא משגחינן בלעז בנים כאן ביבמה יש להקל בכה"ג שלא לחוש לקול כיון דאיכא לעז בנים ואמנם אף להחולקים כיון דחזינן שעכ"פ אין הדבר פשוט להוציא יבמה מבעלה ולהחמיר גבה חומרא דא"א לכן אף דס"ל התם להוציא ולא משגחינן על לעז בנים משום דעבדה איסורא ודאי קנסינן לה משא"כ בזה שאין היבם ברור כל זמן שלא בא אין לנו להחזיק הקול כלל להוציאה מבעלה אפילו בלא לעז בנים כשאר קלא דבתר נשואין דלא חיישינן ליה אף במקום שאפשר לקבל גט ולעשות בהיתר לא חיישינן ליה שלא תתגנה על בעלה ומכ"ש בזה שאין לחוש לקול להוציאה מבעלה לגמרי וכלל הדברים להוציא מלב מי שירצה לומר כיון דאשכחן דמחמרינן ביבמה כמו בא"א לומר שאם נישאת בלא חליצה תצא מזה ומזה אף לאחר שחלצה כמו בא"א שנשאת לאחר שתצא מזה ומזה וא"כ בקול שיש יבם נמי יש להחמיר כמו לענין א"א כיון שאם יבא היבם נחמיר עליו כמו בא"א לומר תצא מזה ומזה לזה אמר דלא מיבעיא לבה"ג ודעימיה דס"ל להקל ביבמה משום לעז הבנים אע"ג דמחמרינן בא"א אך אפילו למאן דמחמיר לא משום דחמיר איסורא כא"א רק