בית אפרים אבן העזר חלק ד לב

זקוקה ליבם או נימא העמד הצרה על חזקת הגוף ונימא שלא ילדה כו' והוא תמוה לענ"ד מ"ש והתם נמי העמד כו' דהא קושטא דמלתא הכי הוא כדמסיק רישא חזקה ליבום ואם ר"ל דל"ל מיעוט מפילים ת"ל דמחמת חזקה ליבום נימא ספק מת א"כ מה זה שכתב ואם נפשך לומר כו' אבל בתר דמסיק דמתני' אתי' כר"מ דחייש למיעוטא אזלא נמי האי סברא דל"ח למיתה הא נמי ל"ק דקי"ל כרבנן כו' ע"ש ואכתי תיקשי למאי דמוקי כר"מ ל"ל מיעוט מפילים ת"ל משום מיתה ולא ידעתי דבפשיטות ה"ל לדחות דברי מהר"ז דזה לא מיקרי חזקה ליבום אלא לשוק כיון שהיתה בת בודאי אלא שאתה בא לספק שמא מתה וכמ"ש לבסוף דבנ"ד ליכא חזקה ליבום כו' וגם מ"ש העמד הצרה על חזקת הגוף צ"ע דהאיך אפשר לומר חזקה זו נגד הרוב בטבע שמתעברות ויולדות ולקמן אדבר מזה: וחזרנו למ"ש דיש מקום לומר דמיעוט שהם סריסים ואין כאן זיקת יבום מצטרף לפלגא דנקבות וא"כ בלא הוחזק באחי' אין כאן ספק השקול די"ל שאין לו אחים ואת"ל יש לו אח שמא הוא ממיעוט סריסים וה"ל זכרים שזקוקין ליבום מיעוטא ואמנם יש מקום לדחות זה לפי מ"ש הריב"ש סימן שע"ב הא דלא אמרינן סמוך מיעוטא דאונס למחצה דאין תחתיו משום דדוקא במחצה זכרים כו' אמרינן הכי שהוא ודאי ובהכרח שכן יסד המלך מלכו של עולם לקיום המין כו' משא"כ בהא דתחתיו מנין שיהיה מחצה על מחצה אבל אנו אומרים שהדבר בספק שזה אפשר כמו זה ובזה אף אם נאמר סמוך אין זה מיעוט ודאי אבל עדיין נאמר שזה אפשר כמו זה עכ"ד בקצרה ולפי זה בהך ספיקא שמא האיש הזה יש לו אחים או אין לו ג"כ כדבריו כן היא שאין זה מחצה ע"מ רק שזה אפשר כמו זה ובכה"ג לא אמרי' סמוך מיעוטא לפלגא וא"כ אף דאיכא לסמוך מיעוט סריסים לצד ספק אין לו אחים עדיין אין כאן מיעוט ודאי ליבום וזה אפשר כמו זה. אך זה לפי מ"ש שהספק הוא בדרך כלל אם יש אחים לזה או לא ולפי מ"ש השב יעקב והנ"ב שתולין הספק באביו ואמו של זה אם זכרים או נקבות א"כ בלא מיעוט מפילות נמי איכא מיעוט סריסים דבזה חזרנו למ"ש הריב"ש דכה"ג ה"ל כמחצה ע"מ ואמרינן סמוך מיעוטא אך באמת אין דברי הריב"ש מוכרחים בזה ועיין בש"מ כתובות שכתב בתירוץ קושיא זו שנצרף מיעוטא דאונס לאין תחתיו דאין שניהם מטעם אחד וכ"א עומד הצד הב' כנגדו ובכה"ג לא שייך צירוף וסברתו נכונה ולפ"ז בכגון הא דידן שפיר שייך צירוף ועיין בפ"י שם שנראה מדעתו שי"ל דבכה"ג נמי חשיב ס"ס להרשב"א דאתי עלה מטעם רוב ומכ"ש להרמב"ם ולענ"ד נראה שלפי מ"ש הרשב"א לחלק בין אם המיעוט עומד כנגד הרוב לגמרי כמאן דליתא דמי לגבי רובא ובכה"ג אין לחשבו לס"ס והתם נמי מיעוטא דאונס עומד כנגד הרוב לגמרי משא"כ במיעוט המסתלק מן הרוב כגון מיעוט מפילות שפיר חשיב מיעוט להצטרף לפלגא ואפשר שזה דעת הר"ן שכתב הריב"ש בשמו דלרבנן לא אמרי' סמוך בכה"ג. שוב ראיתי בפ"י בק"א שכתב ג"כ די"ל דלרבנן מיעוט כמאן דליתא אך לר"ת דפסק חלב אינו פוטר משום דמיעוט מסייע לחזקה א"כ ר"ל דמיעוט מסייע לספק השני ע"ש ולפי מ"ש יש לחלק ולקמן נדבר מזה אי"ה: וראיתי בתה"ד סימן שמ"ט בעובדא שאחד בא לירש מחמת קורבה וזה טוען שמא הוליד המוריש עוד ע"ש הדברים ברוב ענין וכתב דלכאורה י"ל משום דרוב נשים מתעברות ויולדות ואף בממון אזלינן בתריה היכא דליכא חזקה נגדו ושוב כתב כיון דזה מברר הקורבה הנכסים בחזקתו ואין כח ברוב להוציא כו' ע"ש וכן פסק בהג"ה סי' רפ"ד ובקצוה"ח שם תמה על זה וכתב בסוף דבריו ובנידון דהתה"ד כיון דהך מיעוט דמפילות מן הרוב אתה מסלקו חשיב לעמוד כנגד הרוב ומשמע דכל שהמיעוט מן הרוב ממש אינו רוב אפי' מה"ת וא"כ אין חוששין להך רוב דמתעברות כיון דמיעוט מתוך הרוב הוא שיש נשים שמפילות עכ"ד ולא ידענא מאי קאמר דמ"ש דלהרשב"א אינו רוב אפי' מה"ת הא ליתא שהרי בהדיא פרכינן שתנשא לשוק מחמת רוב מתעברות ולא חיישינן למיעוט מפילות אפי' מדרבנן והש"ע מסיק דמטעם חזקה ליבום ואע"ג דחזקה לא עדיף כרוב סמוך מיעוט מפילים וע"ז כתב הרשב"א במיעוט המסתלק מהרוב אמרינן סמוך לחזקה ולפ"ז לפי מ"ש בקצוה"ח שם דמה שהוחזקה נחלה לשבט לא מהני הך חזקה לגבי רובא א"כ ה"ה לגבי רוב כה"ג לא מהני ואפשר שכוונתו לפי מ"ש שם בקצוה"ח בתחלה להקשות על התה"ד דמה שהוחזקה נחלה אינו רק כחזקה דעלמא דאמרי' רובא עדיף ולא דמי לחזקה דממונא וא"כ היכא דאיכא מיעוט כה"ג דמהני אף בחזקה דעלמא לא נימא רובא עדיף א"כ גם כאן נמי מיעוט כה"ג מהני לגרע כח הרוב אף נגד החזקה זו אבל באמת גם ז"א דהא התם ביבמות אף אי סמכינן מיעוטא דמפילים לחזקה אינו מועיל נגד הרוב רק למהוי פלגא ופלגא וא"כ אם נימא דהכא משום דהוי מיעוט המסתלק מן הרוב מועיל להצטרף שם לחזקה דחזקת השבט אכתי ספיקא הוא דהוי וא"כ אכתי לא קם דינא דהתה"ד להחזיק הקרוב בנחלה אך באמת התה"ד ס"ל דמדברי הרא"ש מוכח דמה שזה מוחזק בחזקת השבט ה"ל כאלו הוא מוחזק בנכסיו ממש דאל"כ אין חל עליו שום מוציא מידי ודאי שהרי אם אנו דנין על ספיקו של הספק תחלה ונאמר שמא בן הוא שוב אי אתה יכול לתת על זה תורת ודאי ולומר שהוא מוחזק בנכסים וזה להוציא ממנו שהרי נופל בספק זה שמא אין לו בה כלום שאין לאח במקום בן כלום וע"כ דז"א דכך הוא דרכה של תורה שאין לנו לתפוס הספק לדון עליו ולהניח הודאי אלא מתחלה דנין על הודאי ואנו רואין אם לא נפל שם ספק זה הרי זה ודאי מוחזק בנכסים אלו וא"כ כשאתה דן אח"כ בספק של זה אין כח בספיקו של זה להוציא ממנו וגם לענין רוב היכא דאיכא חזקה דממונא כך הוא שאם היינו דנין מתחלה על הרוב ונאמר שהוא כודאי שכן הוא א"כ החפץ ההוא שדנין עליו הוי הוא כאלו הוא שלו בכל מקום שהוא ומה יועיל תפיסתו של זה לחזקתו אך באמת הרוב אינו כודאי גמור דהא איכא מיעוטא דלא"ה הוא רק שכך גזרה חכמת התורה לילך אחר הרוב על כן מתחלה יש לנו לדון תחלה בזה שהממון שלו הוא ודאי בבירור לולי שהיה זה בא עליו מצד הרוב וא"כ זה רוצה להוציא דבר מודאי ע"י הרוב ואין כח ברוב להוציא מדבר שהוא ודאי רק בדבר שהוא ספק ואף דבר שיש בו חזקה דמעיקרא שכך הוא מ"מ ג"כ אינו מצד שכך הוא בודאי רק מחמת שכך אמרה תורה שלא להוציא דבר מחזקתו ולזה אמרה תורה רובא וחזקה רובא עדיף אבל בחזקה דממונא שאינו מצד שאין לבדות הנולד והשתנית רק הוא ודאי הברור אין הרוב מוציא ממנו ולכן שפיר אין הולכין בממון אחר הרוב במקום חזקה דממונא ולכן שפיר מדמי לה בתה"ד לההוא דאין ספק מוציא מידי ודאי ולפי שהענינים אלו עמוקים מני ים ורחבים ומפוזרים בהרבה מקומות בתלמוד ואין הזמן מספיק לעמוד על כל שיטה ושיטה ולברר הכל לכן ראיתי להספיק כעת בזה שכתבתי ונ"מ טובא לדינא ודעת לנבון נקל: והנה במה דכתיבנא בשיטת הרשב"א דיצאה מלאה לא חיישינן למפלת משום דהי' מעוברת לפנינו והו"ל כחזקת חיים משא"כ אם הוא מחמת הרוב מתעברות כו' ולכאורה אין אנו צריכים לזה שהחילוק מבואר לפי מ"ש הרשב"א דבאמת לא היינו מצטרפין אותו לחזקה לפי שעומד נגד הרוב רק לפי שמסתלק מחלק המרובה ובמשמרת הבית כתב בביאור יותר שאותו חלק המרובה שמתעברות יש מקצתן שמפילים שא"ל שכל הרוב מתעברות ויולדות שא"כ הכל מתעברים והרוב יולדות ומיעוט מפילות והא ודאי ליתא דאיכא עקרה ואיילונית ומקבלת מקרה למניעת העיבור אלא שהרוב מתעברים ומיעוט אין מתעברות כו' ע"ש וא"כ ביצאה מלאה שאין אנו דנין על העיבור כלל שהרי מעוברת לפנינו והרוב אין מפילים ומיעוט מפילים וא"כ מיעוט מפילים אינו מסתלק מחלק המרובה אלא הוא עומד כנגדו ממש ובכה"ג לא חזי לאיצטרופי לחזקה משא"כ באם באים לדון מחמת ר"נ מתעברות כו' וכן נמי א"ש לפי מ"ש הנ"י בשם הריטב"א דמיעוט שאין מתעברות גרוע הוא ובכלל מיעוטא דמפילים חשבינן לי' למיהוי מיעוט שלם אם כן משמע דגם מיעוט מפילות לבדו גרוע הוא רק בצירוף מיעוט שאין מתעברות א"כ היכא שהיא מעוברת לא חיישינן למיעוט דמפילות לחוד (ולכאורה היה אפשר לפרש שהכוונת הריטב"א כהרשב"א שאין מתעברות גרוע היא ר"ל שאינו כדאי להצטרף לבד לפי שעומד כנגד הרוב אך הנ"י פלגינן בתרתי וכן מצאתי בלשון הריטב"א בחידושיו וז"ל ור"ל דאותן שאין מתעברות מיעוטא דמיעוטא גרוע הוא אך הלשון מגומגם ואפשר