בית אפרים אבן העזר חלק ד כט

בספיקא אפילו היכא דלא אפשר מ"מ בחייבי עשה ומכ"ש בעשה הבא מכלל לאו אעפ"י שגם הוא של תורה וראוי להחמיר בספיקן היכא דאפשר למעבד תקנתא והיכא דלא אפשר אין מוציאין מספיק' ולפי זה י"ל דהיינו טעמא דהרי"ף דס"ל כמ"ש רש"י ביבמות דף נ"ה דלמאן דמפיק לא תהיה דאין קידושין תופסין ביבמה אין ביבמה לשוק איסור לאו רק איסור עשה דכתיב יבמה יבא עליה ולא אחר ואף שהתוספות דף מ"ט הקשו על פירש"י ע"ש בסוף פרק החולץ מ"מ הרמב"ן ביבמות כתב ליישב פירש"י והרשב"א והריטב"א בקידושין תפסו עיקר כפירש"י (וצ"ע על הריטב"א שביבמות דף צ"ב כתב דהעיקר כפירש ר"ת ז"ל ע"ש) וא"כ י"ל דגם הרי"ף ס"ל הכי ולכן אף דקיימא לן כשמואל דמספקא ליה אי אתי ללאו או אין קידושין תופסין עכ"פ ליכא איסור לאו בודאי רק מספק (ובאמת שצ"ע על הפוסקים שלא הזכירו ביבמה לשוק איסור עשה ועיין ברמב"ם פ"ב מהלכות יבום הלכה י"ח ובלח"מ פ"ד מהל' אישות שכתב שהרמב"ם סובר כהתוספות ומ"מ הו"ל להזכיר שיש ג"כ לאו הבא מכלל עשה ואפשר לומר עפ"י מ"ש הרמב"ן שם ביבמות דף נ"ה שיש לעיין בהאי עשה דלמא יבמה יבא עליה מצוה ואחר רשות כדאתמר לעיל ר"ל לעיל דף מ' בפלוגתא דרבנן ואבא שאול וי"ל אורעה כל הפרשה להוציא אחר הלכך יבמה ודאי מצוה ואחר אסור עכ"ל ולמאן דסבר דלא תהיה לאין קידושין תופסין כו' ס"ל דהאי עשה הוא דהא בע"כ למימר הכי דהא בכל דוכתא אמרינן דיבמה לשוק מיתסרא מדאורייתא ולמאן דס"ל דללאו אתי ס"ל דיבמה יבא עליה מצוה ולא אתי למעוטי אחר כלל דבלא"ה קאי בלאו וצ"ע) ואיכא למימר דאינו רק איסור עשה דמקילינן בספק עשה ומכ"ש בספק לאו הבא מכלל עשה דקיל טפי שיש להקל בדיעבד היכי דלא אפשר: ולפי זה היה נראה לכאורה דלהרי"ף בכל יבמה לשוק יש להקל בספיקא אם נשאת ולא אפשר בחליצה ומטעמא דכתיבנא וא"ל דאדרבה כיון דמספקינן שמא אין קידושין ביבמה לשוק כשמואל והכי קיימא לן ומכל שכן אם נימא דאין כאן רק עשה דודאי הכי הוא דאין קידושין תופסין ואם כן הנך נישואין אפשר דלאו כלום הוא וכיון דמספקא לן בנישואין גופייהו ויש לומר דלא שייך בכהאי גוונא דאם נישאת לא תצא אך באמת דז"א דכיון דבהך צד ספק שאין כאן איסור יבמה הוי נישואין גמורים אמרינן אם נישאת ל"ת וכדאשכחן היכא דאיכא חששא דא"א כגון שנים אומרים נתקדשה כו' אם נישאת ל"ת אע"ג די"ל דאין מקום לנשואין אלו דאין קידושין תופסים וכן לענין קלא דקדושין בתר נישואין וקצרתי כך היה נראה לכאורה לשיטת הרי"ף אבל כעת לא מצאתי גילוי לדין זה להקל בספק איסור עשה טפי מבספק לאו: ומצאתי בשו"ת מהרי"ט ח"ב סי' )( בענין הספק מחמת שהיבם היה מוסר שבתחלה כתב וכ"ת שאני איסור יבמה שהוא בלאו כו' ואח"כ הביא הך דמת בתוך ל' וכתב שדברי הרי"ף מטין להקל בס' היכא דנשאת כו' ושוב כתב דליתא ורוצה להעמיס בדברי הרי"ף דס"ל כהרמב"ם דאין בזה ספק דאורייתא ע"ש ונפלאתי שלא הזכיר מדברי הרי"ף בשבת שנראה בעליל דס"ל דהוה ספיקא דאורייתא ע"ש. ומצאתי בקונטרס עגונות למהרח"ש דף נ"ו שהחליט לומר דספיקא הוי להרי"ף מדאורייתא וכמ"ש וכ"ז לרווחא דמלתא ולומר שאף אם היינו דנין זה לספק דאורייתא היה מקום להקל בנשאת והאי דידן עדיפא מהתם דהתם חזקה ליבום והכא עכ"פ מעיקרא אין כאן חזקה כלל ליבום. אפס אם היה ספק דאורייתא קשה לעשות מעשה בזה נגד משמעות שאר פוסקים אבל כבר ביררנו דאפילו להרשב"ם אין כאן רק דרבנן וכבר כתב הרמב"ם וטור וש"ע שכל יבמה שהיא מדבריהם ונפל ספק אם נשאת ל"ת וכן מבואר בשו"ת מהר"י מינץ סי' י"ב סי' יו"ד ע"ש ובתשובת מהרי"ו וכן הסכימו חכמי וינעציאה ומהרי"ט עמהם ואין פוצה פה ומצפצף בדין זה דספק דבעי חליצה מחמת חומר מדבריהם אם נשאת ל"ת וע"ש בשו"ת מהרי"ו סי' נ"ד שכתב ול"ל דשאני התם דלא הוי רק ספיקא אבל הכא אליבא דרש"י אסורה ודאי ומפקינן ע"כ ל"ל הכי דאמרינן גבי מעוברת כו' אלמא אי אשכחן שום תנא דסבר דמותר עבדינן כוותיה כיון דא"א אע"ג דאיכא ודאי איסורא לאידך תנא מ"מ כיון דליכא אלא איסורא דרבנן מקילינן היכא דא"א ה"נ בעובדא דידן עכ"ל ואני עונה אחריו ה"נ בעובד' דידן ומחמת אמירת האשה שהיא יודעת שיש לו אח מי יאמין לשמועתם להוציא אשה מבעלה וא"כ לא הנחת בת לאברהם כו' ופשיטא שאין להוציא אשה מבעלה כ"א ע"פ שני עדים כשרי' ולא באומד כו' וכמה כרכורי' כרכרו בענין עידי כיעור וקלא דל"פ אלא שגם זה אינו רק לרווחא דמלתא כי מדינא איתתא הוי שריא לאינסובי לכתחלה ובפרט במקום עיגון גדול כזה שהרי הראיתי דעת כל הפוסקים כולם כאחד עונים ואומרים שאם לא מוחזק באחים אין הבעל נאמן ודבריהם מורים אף בידוע שאין לו בנים כאשר כתבתי לעיל בארוכה וכבר הראתי דע"כ כל הפוסקים וסוגין דעלמא דמחזקינן לחזקה מעליא שאין לו אחים במקום אחר ואף להרשב"ם כתבתי דס"ל דמודה בזה"ז וגם בתחלת קונטרס זה כתבתי שי"ל דהרשב"ם מיירי באתי חד או דמיירי לפי עובדא דהתם שהי' קלא ועתה ראיתי שכ"כ הגאון ז"ל בנ"ב מ"ת שאין ראיה מהרשב"ם דס"ל דמחמת דאיכא קלא ואמר הכי ע"ש סי' קמ"ה: ולענ"ד נמי משמע הכי מדברי הנ"ש שכתב הך מלתא והכא מיירי בידעינן שאין לו בנים בסוף העובדא שם וקאי אהך מלתא דאיכא קלא והרשב"ם שכתב זה בתחלתו נמי אהא קאי ואמנם אף לו יונח שהרשב"ם אין דעתו כן לא שבקינן דעת כל הפוסקים בשביל פירוש הרשב"ם וידוע מ"ש בכה"ג ושארי מחברי הכללים דבענין הוראה יש לסמוך טפי על הפוסקים הבאים להורות הלכה מהמפרשים וכן מהרשד"ם בתשובותיו כתב הרבה פעמים שרבו מוהר"ר יוסף טיטציאק במקום שהוא מוצא דעת הרשב"א היה שוקל דעתו נגד כל שארי הפוסקים ומכ"ש שהרשב"א וכל קדושים עמו שאנו אין לנו אלא לשית לבנו לדעתם והנה יש לי עוד רב לחזק מוסדות הס"ס אשר כתבנו בפתח דברינו שמא לא היה לו אחים ושמא מתו ע"פ דברי הרמב"ן והר"ן שאם אומר יש לי אחים ומתו אינו נגד החזקה וע"פ דברי מהררי"ו סי' פ"ח ע"ש שכתב ראיה דלא אמרינן שמא מת מפרק האשה שהלכה דקאמר הלך אחר רוב נשים כו' ולבסוף התשובה שם כתב ומ"ש הר"ז וז"ל ואף בלא קלא נמי לבי מהסס אההוא חזקה קיימת כו' ע"ש וא"כ כאן י"ל דכאן הוי כאיכא חזקה לשוק מעיקרא בצירוף הס"ס ועיין בשו"ת מהרי"ט ח"א סי' ק"ג וגם במ"ש הגאון בנ"ב ז"ל ס"ס ספק שמא לא הוליד אביו עוד כלל ואת"ל הוליד שמא הוליד נקיבות יש לי לישא וליתן בדבריו וקצרתי וגם בענין ההיתר כיון שלא ביחן דבריו שאומר על אח מאב יש לעשות סמוכים משו"ת מהרש"ך ח"ב סי' ועיין בשו"ת בגדי כהונה סי' ל"ג וקצרתי אחרי שלפי דעתי ההיתר ברור מתוך דברינו וגם כו חששתי פן יאמר האומר כי על משא ומתן של הלכה ועל דרך הפלפול העמדנו יסוד ההיתר ולא כן אנכי עמדי כי שרשי הדין יתחקו על אבני שיש טהור וכאשר הרשינו אבות ורבותינו נ"ע לרדות דבש מגווית האריות רבותינו הראשונים ז"ל ולמוץ מיץ חלב משדי תבונות רבותינו האחרונים ז"ל ואף גם זאת אעשה להם לישא וליתן בדבריהם להוביל מנא אבתרייהו ולמנקט בשפולי גלימיהם ואמינא מטיבותייהו ליישב דבריהם עד מקום שיד שכלי מגעת בעזר החונן לאדם דעת דברי המדבר על אוזן שומעת זעירא מן חברייא: הק' אפרים שאלה קלג שלום לכבוד אהובי ידידי החריף ובקי החכם השלום ידיו רב לו בפלפול ובסברא. קולע אל השערה כש"ת מוהר"ר מרדכי נ"י: גי"ק קבלתי והרחתי ריח תרעומות מבין כותלי מכתבו כי איני משיבו כפעם בפעם בשביל לוחשי לחישות ולא כן אנכי עמדי אפס כי דרכי מעולם שלא לכתוב העולה על רוחי בהשקפה ראשונה או להמשיך פרפראות הבאים שלא מן הדין רק לאחויי חורפי' וזמני' דהוה חרפי ואפלי אך אחרי אשר ארד לעומק הדין מיגרר גריר מענין לענין והדברים המתחדשים לבקרים א"א לי להזניחם והענין הולך ומתרחק מאליו ואני סמכוני באשישות וידי רפות. ומעמיסים עלי מכל צד גלל כן הדבר אשר אני רואה שאינו מופנה