בית אפרים אבן העזר חלק ד כח

היוצא מגירסת ר"ת בקריביה דר"א ולפי מ"ש א"ש אך מה שנדחק שם לפרש דברי הטור וכ"כ מהריט"ץ לפרש דברי הטור אליבא דהרשב"ם ליתא דהטור ודאי קאי בשיטת אביו הרא"ש שחולק על הריב"ש כמ"ש הוא עצמו שם: אמנם אני מסתפק במה דכתיבנ' בעובד' דקריבי' דר"א היה לכ"א עידי חזקת קורבה דא"כ מה הוסיפו עדים דאייתי ראיה לומר שהוא קרוב ואם בשביל שאלו היו עדים ברורים על הקורבה ואלו אינם רק עידי חזקה נראה שמותר העדים בזה אין אחרי כי עידי חזקה מועילין לענין ירושה הם נדמים כעדים ברורים של קורבה ושיטת הרמב"ן א"א להעמיד לפירש רשב"ם וגם מראש דבריו ניכר שכתב אתא ההוא גברא כו' אמר אנא קריבי' משמע דבאמירה בעלמא הוי סגי ליה ולפי זה צ"ל מה שהצריכו לעידי חזקה היינו דבהכי סגי אף אם אינו טוען ברי ומורידין אותו לנחלה וכמש"ל בזה ולא חיישינן שמא יש לו אחים כיון שאין מוחזק בהם וא"כ קשיא על הרשב"ם כמ"ש ומחוורת' לענ"ד בשיטת הרשב"ם דגם הוא ז"ל סבר דלענין ממון כל שלא הוחזק באחי' אין חוששין לו דמסתמא כיון שאין נשמע שיש לו אחים וקרובים הוי כמוחזק שאין לו אלא דמ"מ לענין איסור אין לנו להקל אם לא דמוחזק דלית ליה אחי ודייק לה מדנקט העובד' דמוחזק לן דל"ל אחי אלמא דבלא מוחזק באחי הוי אסור לה מספק דאיסור מממונא לא ילפינן ואע"ג שכתבתי לעיל דחזינן דלהוריד לנחלה חמיר לן טפי מהתרת האשה י"ל דהתם טעמא משום דלענין האשה איכא חזקה דדייק' וביבמה לא דייק' וס"ל כשיטת הרא"ש דפסק להחמיר בע"א דאינו נאמן ביבמ' מהאי טעמא דלא שייך דייק' משום דסני' ליה ואפילו לשאר פוסקים דע"א נאמן ביבמה היינו משום דס"ל דעיקר טעמא משום מלתא דעל"ג וסמכינן אדיוקא זוטא דידה כמבואר שם וא"כ לענין התרת יבמה לעלמא שפיר מחמרינן טפי מלהוריד לנחלה וכ"כ הפוסקים לענין טבע במשאל"ס ושאר דברים שרובן למיתה שמורידין לנחלה אע"פ שהאשה אסורה וה"נ דכוותה אע"ג דלענין לירד לנחלה שפיר מורידין על ידי דלא מוחזק לן באחי אחרינא מ"מ מחמרינן לאסור היבמה. דאע"ג דכה"ג הוי כחזקה שאין לו אחים מ"מ חוששין לו דהו"ל כמו מיעוט המצוי שחוששין לענין משאל"ס וכן אם מת הולד בתוך למ"ד כמבואר בתוספות ובהרא"ש וה"נ דכוותה ולכן כתב הרשב"ם דבעינן דוק' דמוחזק דל"ל אחי. ואמנם י"ל איפכא דלא שייך בזה משום דסני' ליה לא דייקא דזה דוקא לענין מת היבם שהיתה מכרת אותו ואיכא למימר דסני' ליה משא"כ בספק אם יש לו אחים לא שייך סני' ליה כיון שאינה יודעת מי הוא ואם נפשך לומר שתחקור ויתוודע לה מי הוא פשיטא דאינו חשודה לקלקל דדוקא לענין מיתה י"ל דסני' ליה ואינה מדקדקת אחריו אם חי אם מת משא"כ כאן לא שייך זה ושפיר שייך דייקא ומ"מ סובר הרשב"ם דאע"ג דלענין התרת האשה מקלינן מלענין הורדת נחלה התם משום דכיון דההיתר הוא ע"י אמירתה או אמירת ע"א והו"ל נמי מלתא דעבידא לגלויי משא"כ כאן אע"ג דשפיר הוי מלתא דעל"ג כדמשמע מהרמב"ן והריטב"א מ"מ כיון דאיהו לא קאמר' ולא מידי לא שייך מלת' דעל"ג לא משקרי אינשי ולכן יש להחמי' כאן טפי מלענין הורדת נחלה ומ"מ ב"כ וב"כ אף להרשב"ם אין בזה חשש איסור יבמה לשוק דאורייתא רק חומר מדרבנן ובלא"ה כבר הוכחנו לעיל דע"כ לא הוי ספק דאורייתא להרשב"ם דאל"כ אף מוחזק דל"ל אחי לא הוי מהני בה כאשר הארכנו בה לעיל: ומעתה מסוף דברינו מתברר שאף לשיטת הרמב"ם אין מקום להחמיר בנ"ד דלא מיבעיא אם נאמר דטעמא דמחמרינן הוא טפי משום דסניא לי' לא דייקא א"כ י"ל דהרשב"ם כ"כ לדינא דהש"ס משא"כ בזמן הזה דאין מיבמין אזיל חשש דסני' ליה וכמ"ש אא"ז מהר"ם מינץ להקל מטעם זה בע"א ביבמה ומ"ש הב"ש בסימן קנ"ח על זה שאינו מוכרח הוא מטעם שכתב הצ"צ משום כיון דמעיקרא לא הקילו בה חכמים משום חשש דסניא ליה אין בידינו כח להקל וזה שייך באיסור יבמה דאורייתא דכיון שלא הקילו בה מעיקרא אבל בזה דמעיקר הדין שריא רק שנבוא להחמיר טפי משום דליכא דיוקא א"כ בזה"ז דאיכא דיוקא אין להחמיר אך אף אם נאמר דהכא לא שייך סניא ליה כיון שאינה יודעת מי הוא ושפיר שייך דיוקא וא"כ ע"כ דמה שמחמיר בזה טפי מהורדת נחלה היינו משום דלא שייך בה מלתא דעל"ג והאי טעמא שייך אף בזה"ז עכ"פ אין בזה רק חומרא דרבנן דמדאורייתא משרי שרי כיון דחזינן דכל הפוסקים ס"ל דמורידין לנחלה ואין חוששין שמא יש קורבה דמוכח טפי מהאי וכבר כתבתי שכן דעת כל הגדולים בתשובתי' שהבאתי לעיל וכן מצאתי בשו"ת מקור ברוך סימן נ"ז (וע"ש שהרגיש ג"כ ע"ד השואל בתשובת הרא"ש וגם הביא ראיה מהא דאמר נכסי לטוביה וע"ש מ"ש בזה) וכן בשו"ת צ"צ בענין עגונה אחת הביא שם שהיו מדיינים על הירושה והב"ד דק"ק אוסטרהא עשו פשרה ואעפ"י שלא היו יודעין אם אין קרוב אחר יותר מהם עפ"י תשובת הרא"ש וכן פסק רמ"א סימן רפ"ד הן אמת שיכולין הב"ד להוריד קרוב לירושה אעפ"י שאינם יודעין אם אין אחר קרוב יותר ממנו כו' הרי מבואר דכל הפוסקים ותשובות וסוגיין דעלמא להקל בנחלה ואף הרשב"ם גופיה הכי ס"ל ואפילו תאמר ששם הטעם משום אין ספק מוציא מידי ודאי מ"מ בזה י"ל שאין ספק מוציא ודאי היתרה לשוק שקודם נישואין וגם שייך דיוקא וא"כ ע"כ לענין התרת האשה אנו מחמרינן טפי ואפשר דטעמיה כמ"ש בתשובת מהר"י דבעדות אשה לא אמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי ע"ש בסימן ע"ט (אך כבר כתבתי דגם לנחלה לא שייך אין ספק כו' כי אם לגבי מי שהוא לפנינו ואינו מברר בעדים) וא"כ אפשר דהיינו טעמא דהרשב"ם ומ"מ כיון דלכל מילי אמרינן אין ספק כו' ע"כ דחומרא הוא בעדות אשה וע"כ אף לדידיה אין כאן רק חומרא דרבנן לבד וע"ד שכתב הרמב"ם ושאר פוסקים בטבע במשאל"ס וכיוצא בו שאין משיאין את האשה מ"מ יורדין לנחלה שלא החמירו בדברים אלו אלא מפני איסור כרת ולא לענין ממון כו' ע"ש וכמ"ש מהרי"ק שם מדברי רמב"ם אלו מוכח דמחלקינן בין איסור לממון והיינו משום חומרא לבד וה"נ דכוותה ועדיף מינה דהכא שייך נמי דייקא רק משום דלא שייך מלתא דעל"ג וא"כ נראה ברור דבמלתא כי האי והוא מקום עיגון אין ספק דסמכינן על כל הראשונים והאחרונים שמתירין בפשיטות כיון דיש לומר דגם הרשב"ם מודה להתיר ועכ"פ אינו מחמיר רק מדרבנן ומכ"ש אם עמדה ונשאת דפשיטא דאף הרשב"ם גופי' מודה דלא גרע מטבע במשאל"ס בא"א דאם נשאת ל"ת ומכ"ש ביבמה דקיי"ל במת הולד בתוך למ"ד ועמדה ונשאת אם אשת כהן היא אינה חולצת ויושבת תחת בעלה אע"ג דהיכא דאפשר עבדינן כרשב"ג היכא דלא אפשר עבדינן כרבנן וטעמא משום היכא דאפשר חששו לדברי רשב"ג משום דהוי מיעוט המצוי ובלא אפשר התירו בלא חליצה וה"נ להא דמי' וכמש"ל וכ"ש הוא דהתם בחזקת יבם קיימ' מעיקרא ודאי ואנו באין להתירה מחמת הולד שילדה ואפילו תימא דהוי רובא מ"מ האיכא למימר סמוך מיעוט' לחזקה כמ"ש התוספות והרא"ש שם ובבכורות באורך ואפ"ה שרינן בדיעבד ואף כי מדברי הרי"ף בשבת נראה דס"ל דהך דוולד תוך למ"ד יום הו"ל ספיקא דאורייתא וכמ"ש בספרי בית אפרים בק"ה שם. ובזה יש ליישב דברי הרמ"ה שהביא הטור בסימן קס"ד דאם נתייבמה אין מוציאין ממנו מספק ותמה הטור והב"י על זה ולפי מ"ש י"ל דס"ל כהרי"ף דספיקא הוא ולכן אם נתייבמה כיון דמעיקרא בחזקת יבום קיימא אל תוציאנה מספק משא"כ לעלמא אע"ג דאיכא חזקת יבום כיון דאיכא רבנן דס"ל וולד מעלי' הוא וגם איתרע קצת חזקת יבום כיון שהיתה מעוברת ולכן גם היכא דלא אפשר לא תצא. ובשיטת הרי"ף אפשר לומר דס"ל דספיק' דאורייתא מדאורייתא לקול' רק מדרבנן לחומר' אך דווקא בחייבי לאוין החמירו אף בדיעבד אף היכא דלא אפשר וכדאמרינן מה לי איסור לאו ומה לי איסור כרת ע"ש ביבמות דף קי"ט ולפי שיטת רש"י ודעימיה שאכתוב לקמן צ"ל דלאו דווקא נקט לאו וגם דהא לשמואל מספקא ליה שמא איכא לאו ומ"מ מוכח דהש"ס אינו מחלק בין חזקה ליבום לחזקה לשוק אך מ"מ י"ל דדווקא לענין להשיאה לכתחלה פריך הכי אבל מ"מ לענין הוצאה מבעלה י"ל דעשה קיל מל"ת וכדאמרינן ביבמות דף ח' דלאו חמיר מעשה ומכ"ש מלאו הבא מכלל עשה וכמ"ש הרשב"א הביאו בש"מ כתובות דף מ"ב ועיין ברמב"ם פרק כ"ד מהלכות אישות שכתב להדי' דחייבי עשה איסורן קל מח"ל ועיין בטור וש"ע סימן קט"ו ולכן אע"ג דבח"ל יש להחמיר