בית אפרים אבן העזר חלק ד כז

בקצוה"ח לחלק בין אם נתברר הקורבה ע"י עדים בין אם הוא ע"פ המת לא נהירא ליה להרשב"ץ כיון דעכ"פ מבורר שהוא קרוב על פיו שהוא נאמן להחזיקו בכך (ועיין בשיטה מקובצת לב"ב בשם הרשב"א שכתב לחלק בין זה להא דשנים אוחזין כו' זה אומר חצי' שלי כו' משום דהתם לא ידוע מלתא כ"א על פיו לא מסלקינן מיניה לגמרי אבל הכא כיון דידוע מלתא בסהדי כו' ואין זה ענין לכאן דהתם היינו על פיו של האומר חציה שלי ואית ליה מיגו אלא שהוא מיגו להוציא או שאר תירוצים האמורים שם אבל הכא דקורבה של זה ידוע בעדים מפיו של המת הרי ידוע מלתא בסהדי) וכבר כתבתי שמה שרצה בקצוה"ח להעמיד חילוק זה בכוונת הריב"ש וליתא וט"ס שבדפוס גרס לו שכתב מה שכתב: אמנם לפי מ"ש א"ש דברי הריב"ש דודאי גם הריב"ש מודה להך דינא דקאתי חד ומברר בסהדי שהוא קרוב אין חוששין שמא יבא ממקום אחר ויאמר שהוא ג"כ קרוב ולא יברר בעדים את קורבתו דפשיטא דאין זה חשש כלל דאפי' אם עומד לפנינו וצווח כי קרוב הוא אין משגיחין בו שאין ספק מוציא מידי ודאי והיינו הך דקריביה דר"א שזה הוה טוען שהוא קרוב או אמר קריבנא טפי ואפ"ה אוקמה ר"ח בידי' דר"א בר"א כי לא מפיו אנו חיין אך חששא דהריב"ש הוא שמא יש קרוב במקום אחר שיבא ועדיו עמו או שיש לו עדים פה שיהיו יודעין שהוא קרוב ובכה"ג לא שייך אין ספק מוציא מידי ודאי שע"ז גופא אנו דנין שמא יבא אחר ויברר שהוא הודאי וזה שמברר עתה שהוא קרוב יהיה נעשה רחוק לירושה זו ובעובדא דקריביה דר"א א"ש דשם מיירי בענין שהיה ידוע לנו או מוחזק לנו שאין למת זה קרובים במקום אחר כלל או עכ"פ שאין שם קרוב יותר ממה שבירר ר"א וכתב הרמב"ן שהעידו שלא היה בנים למת וזה היה בן אחיו או מזרע אחיו וידוע היה שאחיו לא היה לו בנים במקום אחר שניחוש שמא יבא אחד ויברר בעדים שהוא קרוב יותר ולא היינו צריכים לדון רק על ר"א וההוא גברא ואין ספק שאם ההוא גברא היה טוען שמבקש זמן לברר קורבתו בעדים שהיו חוששין לו אבל הוא הודה שאין לו עדים על טענתו או שבאמת לקח זמן לחפש זכות ועדים ופשפש ולא מצא ובכה"ג גם הריב"ש מודה דאין ספק מוציא מידי ודאי ולכך לא קשיא ליה להריב"ש כלל מהך עובדא דקריביה דר"א רק מעובדא דמארי בר איסק קא קשיא ליה שלמה לא הצריכוהו להביא עדים שאין לו אח אחר. דליכא למימר שהיה ידוע להם שאין לו אח אחר ז"א דהא חזינן דקושטא דמלתא הכי הוי שהיה לו אח אחר אלמא שלא הצריכוהו מעיקרא לברר דבר זה כלל אף שהיה מקום לחוש שמא עוד לו אח ויבוא היום או מחר ויברר בעדים שהוא אחיו כאשר נתגלה באמת לבסוף וע"ז כתב כיון שהוא בודאי היה בן יורש אביו ואי יש לו אח הוא ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי אף בכה"ג שהחשש הוא שמא יתברר בעדים שגם זה בן מ"מ הוא לא נדחה מפניו ואין יוצא מידי ירושה לעולם וה"ל ודאי בירושה זו משא"כ כשהקורבה רחוקה אז ודאי יש לחוש שמא יבוא אחד ויביא ראיה שהוא קרוב יותר וידחה זה לגמרי אין זה ודאי יורש עד שיביא ראיה שהוא הקרוב מכל אדם והוא כפתור ופרח בדברי הריב"ש ז"ל והאחרונים אשר השיגו על דבריו מהך דקריביה דר"א כמבואר בכמה תשובות מקום הניחו לי להתגדר בו וזכותיה דהריב"ש ז"ל גרמה לי כי אורו עיני לעמוד על אמתת כוונתו ז"ל בס"ד ולא אוכל להתעלם מלבאר מה דלכאורה יש לתמוה לפי פשוטן של דבריו בהא דקריביה דר"א שנראה שלא היה לשום א' מהם חזקה וראיה על קורבתם רק על פי טענותן לבד דנו אותן בדין כל דאלים גבר כמ"ש הרשב"ם וכן מבואר בטור וש"ע ח"מ סי' קל"ט שכתבו וז"ל כגון שמת בעל השדה ובאו שנים ליורשו כ"א אומר אני קרוב וראוי ליורשו ואין לשום אחד עדים כל דאלים גבר וא"כ ק"ו הדברים שאם א' בלבד בא ואמר קרוב אני ואין קורא מתעורר להחזיק בנחלה זו כ"א זה לבדו פשיטא שמורידין אותו לנחלה ע"פ דבריו והרי הרמב"ם והטור וש"ע ס"ס רפ"ד כתבו כל היורשים יורשים בחזקה אע"פ שאין עדות גמורה שהוא יורש אלא שהעידו העדים שהוחזק להם שהוא בן פלוני כו' ומבואר שלולי שעכ"פ הוא מביא עידי חזקה שהוא קרוב אין מורידין אותו לנחלה ויהיה תחת ב"ד עד שיבוא מי שיברר שהוא קרוב וכן מבואר בהתוספתא שהביא ה"ה והריב"ש והב"י בשנים שבאו ממדה"י אע"פ שמשאן ומתנן כו' אין חבירו יורשו ואם היה נוהג בו משום אחוה הוא יורשו עכ"ל וא"כ אטו בשביל ששנים אלו מכחישין זא"ז דיינינן להו כל דא"ג כיון שאין לשום א' מהם עדים וראיה אין לנו להניחם לירד לירש כלל (ובההוא דזה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי פירש הרשב"ם שאין עדות וחזקה לזה יותר מזה וא"כ איכא למימר שהיה עדות וחזקה לכל חד אך לא משמע כן בסוף הסוגיא דקאמרי נהרדעי אם בא אחד מן השוק והחזיק בה כו' וצ"ע): ולכאורה אפשר לומר דע"כ לא בעינן עדי חזקה שנהג עמו באחוה ובלא"ה אינו יורשו אלא אם הוא טוען שהוא קרוב ואינו יודע אולי יש קרוב יותר ממנו וא"כ אף לפי טענתם אינו ודאי יורש והלכך אין זה בא בטענת ברי לירש ואין מורידין אותו לנחלה משא"כ אם הביא עדים על חזקת קורבתו שאז הוא קרוב ודאי אין חוששין לקרוב אחר וכן אם זה טוען ברי שהוא הקרוב הראוי ליורשו וטוען ברי שאין קרוב יותר ממנו אנו מחזיקין אותו בעולם כיון שטענתו הוא ברי ואין חזקה דממונ' כנגדו שפיר מהני ברי דידיה ולכך היכא שבאו שנים וכל אחד טוען שהוא הקרוב יותר מכל אדם דיינינן להו כדא"ג אלא שצ"ע לפי גרסת הרמב"ן דגרס אנא קריבי' ולא היה יודע אם הוא קרוב יותר א"כ במאי נחית להאי דקלא ואכלינהו לפירי אם לא שנאמר שהחזיק בו דרך גבר באלמות שלא עפ"י ב"ד ואין זה במשמע וכבר כתבתי שלפי המבואר ברשב"ם וטור וש"ע עפ"י ב"ד היה שומה שיהיה כל דאלים גבר: ונראין הדברים שגם מתחלת ביאתו לב"ד אע"פ שלא היו עדים ברורים על הקורבה מ"מ היו שם עדי חזקה של קורבה לכ"א אלא שלא הכריעו ביניהם מי קרוב יותר ולכן פסק כדא"ג ולבסוף אייתי סהדי דהוא קרוב וממילא נעשה האי גברא ספק אם ראוי לירושה במקום ר"א וכמ"ש הרמב"ן בחידושיו ע"ש ולפי גרסת הראב"ד לסוף אודי דאיהו קרוב צריך ג"כ לומר ע"ד שכתב הרמב"ן וצ"ע ולפי דרכי' י"ל דהך עובד' דר"א שלא חששו שמא יבוא אחד שהוא קרוב יותר מהם משום דמיירי דר"א טוען שהוא קרוב הראוי לירש וטוען ברי שאין קרוב יותר ממנו וכן טען האי גברא ואהני ברי דידהו שלא ניחוש לאחריני דליתנייהו קמן וא"כ מתרצי בפשיטות דברי הריב"ש דבעובדא דידיה לא טען זה והביא ראיה אלא על ששמע מפיו של המת הקורבה שהם בנים לבני אחיו אבל גם זה הקרוב לא טען ברי שאין קרוב יותר ממנו ובזה שפיר חיישינן דלמא עוד לו אב או אח ויבוא ויערער ויברר שכן הוא והוא קודם ליורשו משא"כ בעובדא דר"א שהם טוענים ברי שאין קרוב יותר ור"א לגבי האי גברא היה זוכה בטענת ודאי לגבי ספק אפילו אי טען אנא קריבנא טפי משום שהוא לפנינו ואינו מברר דבריו בעדים וא"ל דא"כ לא היה הריב"ש צריך להעמיד הך דמארי בר איסק משום שבן יורש אביו ודאי דהמ"ל דמארי היה טוען שאביו לא היה מניח בן כמותו בחוץ לארץ הזאת ואין עוד מלבדו ז"א דהא למארי טען לא ידענא לך אלמא לא הוי אתי בטענת ברי ואין לדחוק השמועה לפרש שבעת שהחזיק בנכסים היה טוען ברי רק עכשיו שבא למד לשונו לומר אינו יודע אלא משמע דלפי שלא היה מוחזק באח אחר הורידוהו לנחלה ולכן הוצרך הריב"ש לחלק משום דהתם בן ודאי יורש אביו וגם זה נכון: ונתנה ראש ונשובה לדברי הרשב"ם שהקשינו לפי משמעות דמסכים לגרסת הר"ח בדינ' דאין חוששין לקרוב יותר א"כ איך ניחוש לאחיו לאסור האשה ולהוריד זה לנחלה ואם כנים דברנו בשיטת הריב"ש לתרוצי סוגיא דקריבי' דר"א י"ל דגם להרשב"ם קאי בשיטת דההוא דקריבי' דר"א דוקא אי ידעינן דליכא קרוב במקום אחר או שטוען ברי ומה שהיה נאמן לגבי האי גברא לפי שהוא לפנינו ואינו מברר קורבתו בעדים הו"ל ספק לגבי ודאי משא"כ האשה אסורה מספק שאינה אומרת ברי לי שאין לו אחים וגם אין כאן ודאי להוציא מידי ספק ובזה א"ש דברי מהריב"ל בתשובה ח"ב סי' י"ט שנסתייע מדברי הרשב"ם בההוא עובדא די"ל לדברי הריב"ש ולכאורה ז"א דכיון דהרשב"ם הסכים לדין