בית אפרים אבן העזר חלק ד כו

משמע דעל דא לחוד נמי הוי סמוך להתירה והרי לפי המבואר מהרשב"ם הך ספקא אי אית ליה אחים או לא הוא ספק השקול וס"ל דמחזיקין מאיסור לאיסור דמהאי טעמא חיישינן לקלא דמחזיקין מחזקת איסור א"א אל הקול שזקוקה ליבום וא"כ בלא הקול נמי איך נתיר ספק כזה שמוחזק באיסור דאיכא נמי איסור א"א מחמת דאתחזק דל"ל אחי מחמת שכך שמענו עליו והא בכה"ג דאתחזק איסורא אפילו ע"א לא מהימן להתיר מכ"ש חזקה שע"י קול בעלמא ואע"פ שהתוס' בכתובות וב"ב כתבו שהעד גרוע מהקול היינו שצריך לחוש לו עד שיבדוק הדבר ע"פ עדים אבל ודאי במלתא דספיקא טפי אית לן למיסמך על ע"א מעל קול ודוחק לומר דקול כי האי שהחזקנו אותו על ידו עדיף מע"א ולכאורה י"ל כיון דבשעת נישואין כבר היינו מוחזקין בו מפי השמועה דל"ל אחי א"כ בשעה שנכנסה לכלל איסור א"א לא היה ספק השקול אלא היינו מטין לומר שלענין יבום לא תהיה זקוקה לכן אין לנו להחזיק מאיסור דודאי א"א אל האיסור ספק כיון דאיתרע ליה הספק ע"י הקול דז"א דהא מ"מ אין כאן חזקת היתר גמור והשתא מיהו כשאנו באים להתירה מכלל ספק דאורייתא הוא מחמת החזקה שהיינו מחזיקין בו ע"פ ששמענו עליו שאין לו אחים ומסתברא שאין בשמיעת קול כדי להוציא מידי ספק דאורייתא ופשיטא שא"ל שמועיל מטעם חזקה דפשיטא דכשאנו יודעין מחמת מה נצמחה חזקה זו שאין אנו דנין על החזקה אלא על הסיבה שהחזקה נצמחה ממנה ואפי' להקל נגד החזקה אמרינן הכי ועיין בשו"ת פ"י להגאון מג"ש בחלק אה"ע סימן א' באורך: ולכן נראה לענ"ד דאע"ג דס"ל להרשב"ם דהך דאין מוחזק באחים ספק שקול הוא מ"מ אית לן למיזל גבי' להיתרא דהא קודם נישואין היתה בחזקת היתר ולא אמרינן בזה מחזיקין מאיסור לאיסור כיון דמתחלת לידת הספק עדיין לא היה שם איסור רק השתא הוא שנולד האיסור בזה אין להחזיק מן הודאי להספק דהספק מעיקרא כמאן דליתא מחמת החזקת היתר וכמש"ל בזה אך הרשב"ם סובר דאף במקום דאיכא חזקת היתר החמירו מדרבנן שלא יועיל חזקה ועיין בפ"ת ובפ"י בק"א לקידושין ובמלחמות בכתובות אהא דאמר ר"ה אמר רב שלשה שישבו לקיים את השטר וא"כ כו' ע"ש וא"ש דברי הרשב"ם דאם אינו מוחזק באחי דה"ל ספק השקול אע"ג דיש חזקת היתר יש לאסור מספק מדרבנן דאף בחזקת היתר מחמרינן מדרבנן משא"כ כשמוחזק לן דל"ל אחי דחזק' זו מסייעת לחזקת ההיתר שפיר שריא אף מדרבנן ובזה נתיישב לי דברי הרשב"ם שכתב אם הקילו בשבוי' דהרבה הקילו בה חכמים כו' וטעמא דבשביל שנתייחדה בין השבאים אין לנו לאוסרה שהרי סתם אשה משמרת עצמה מזנות ואוקמה אחזקה ואיסור קל הוא אם נשאת לכהן נקיל בא"א דחמיר דאיכא חנק והרי הוא בחזקת איסור עד עתה ואל תתירנה מספק כו' הנה פתח בטעם קלות השבוי' משום דסתם אשה משמרת עצמה מזנות והיינו בענין דגרסי משום דמנוולא עצמה כו' ואע"פ שהרשב"א לא גרס ליה וכתב שפירוש היה בספרים מ"מ בטעמא דמלתא דמקילין בשבוי' משום הכי הוא וא"כ מי הכריחו לפרש מה שאמרו נקיל בא"א משום מחזיקין מאיסור לאיסור הוא דהא בלא"ה יש לחלק משום דבשבוי' יש טעם להקל ואם לשון הש"ס דקאמר נקיל בא"א דוחקם ולא נהירא ליה כפי' המפרשים דלא דוקא קאמר רק דנסיב הך לישנא דקאמר בקדושין אלא דס"ל דדוקא קאמר ומשום דמחזקין מאל"א א"כ לא היה צריך לפרש קולת שבויה משום דסתם אשה משמרת עצמה כו' כיון דלא גרס הש"ס הך מלתא משום דמנוולא כו' והחילוק מבואר דבשבויה בחזקת היתר עומדת שאין מקום להחזיק מאל"א והדבר תמוה מאוד שהחילוק הזה בין שבוי' להך דיבום בא עלי' משני צדדים ללא צורך ולפי מ"ש א"ש דרב יוסף דהוי מדמי ליה לשבוי' היה סובר דגם הכא איכא חזקת היתר ואע"ג דבחזקת היתר לחוד עדיין יש להחמיר מדרבנן מ"מ חזו לאיצטרופי הך חזקה דל"ל אחי לסייע לחזקת היתר ודכוותה נמי גבי שבוי' דאיכא חזקת היתר ומסייע ליה סבר' דסתם אשה משמרת עצמה וכיון דגבי שבוי' לא איכפת לן בקלא ה"נ דכוותה ולזה השיב לו אביי דהתם בשבויה דאיכא סבר' דמשמרת עצמה שפיר מוקמינן אחזקת היתר אף מדרבנן ואין משגיחין בקול דהחזקת היתר הוא ברור שם ואין שם מקום להחזיק מאל"א אף בעת יציאת הקול משא"כ בזה דבעת לידת הספק מחמת הקול שיצא שיש עדים שיש לו אחים היתה בחזקת איסור א"א ממילא מתבטל חזקת ההיתר ולא סמכינן על מה שמוחזק מפי השמועה שאין לו אחים וספיקא הוי ואל תתירנה מספק והדברים נכונים מאוד בביאור לשון הרשב"ם ז"ל: וקם דינ' ואתברר דינא דאף לשיטת הרשב"ם אין בזה רק משום חומרא דרבנן שלא להעמיד על חזקת היתר אך בלא"ה נלענ"ד ראיה ברורה דגם להרשב"ם הך דלא מוחזק לן באחי לא נפק מכלל חזקה לגמרי שהרי הרשב"ם גופיה בהאי דקריביה דר"א כתב דיש ספרים דגרסי' אייתי ר"א בר אבין סהדי דהוה קרוב אוקמי ר"ת בידיה וגם ר"ת פירש כן וגם הר"י שם בתוספות הסכים לגרסת הר"ת בזה ומבואר מזה דכיון שר"א היה קרובו בודאי והאי ספק הוציא מת"י הקרקע ולאביי ורבא אף הפירות אף שזה היה עומד וצווח קריבנ' טפי והרשב"א שם שכתב על גרסת ר"ת ולא נהיר' משום דסוגיא משמע שהיה עדים על אכילת פירות כו' אבל בגוף הדין היוצא מתוך גירסת ר"ת והספרים דבהא דאייתי סהדי דאיהו קרוב מחתינן ליה לנכסי' לא פליג כלל דאם איתא דפליג בהא לא הוי שתיק מיניה לדחויי' הך גירס' מה"ט שהדין אינו דין אמת ומבואר להמעיין דהרשב"ם נמי אודי מודי להו בהא אלא שאין נוח לו לפרש הסוגיא עפ"י גירס' זו והשתא תיקשי בהא דכתב הרשב"ם דאי לאו דמוחזק לן דל"ל אחי היה לנו לאוסר' לשוק מספק הגע עצמך אי האי גברא שביק נכסי' מאן לירת בר קשא דמתא לירות הא ודאי דמאן דמייתי סהדי דאיהו קרוב הוא יורש הנכסים והב"ד מוציאין אותו מיד המחזיק בהם ואומר שהוא קרוב הראוי לירש ונותנין לזה שמברר קריבתו בעדים ואין איש שם על לב שמא יש לזה אחי' באיזה מקום שהם קודמין לירושה זו ואנו מוסרין ליה נכסי' לזה בחזקת שאין אחים להמת והאשה אנו אוסרין עליו ואכ"ע שמא יש להמת אחים אתמהא דמהאי חששא גופ' שמא יש לו אחים איך נמסור לו הנכסי' והוא יאכל וחדי ושמא אחר זמן יבא אחים ולא ימצא מה לירש שהלה יכלה אותם או ילך עמהם למדה"י. וא"ל דלענין נכסי' אמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי כיון שהנכסים הם בחזקת השבט וכמ"ש הרא"ש ביבמות גבי ספק ויבם משא"כ לגבי האשה דאין כאן ודאי כלל ז"א בזה שייך התם שהספק הוא עומד בספיקו לעולם וזה ודאי ראוי לירש מחמת שהוחזקה נחלה לאותו שבט ואין ספק מוציא מידו וכן בהא דקריבי' דר"א דודאי אם אין אנו חוששין כלל שמא יש קרוב במקום אחר רק שאנו דנין על אותן הבאים לפנינו כיון שזה נתברר קורבתו בעדים הוא ודאי שהרי הוחזקה נחלה בשבטו וזה האומר כי קרוב הוא לא מפיו אנו חיין אבל אם באנו לחוש לקרוב אשר יבא ממקום אחר שאפשר שהיום או מחר יבא ויברר קורבתו שהוא ראוי לירש עפ"י עדים וראיה פשיטא דלא שייך בזה אין ספק מוציא מידי ודאי דאטו בשביל שאנן לא ידעינן ליה ספק מוציא מידי ודאי קרית ליה שלא לחוש לו כלל וכל אופיין של הספיקים כך הם שעל דבר שאנו חוששין לו שאין אנו יודעין אם הוא כך או כך והוא ספק הרגיל אנו חוששין לו וכיון שכן אם אנו חוששין הך מלתא דאין מוחזק באחים בספק שמא יש לו במקום אחר איך נתפס זה לודאי מחמת עידי קורבה שיש לו והא יש לחוש שמא אח רחוק מכאן ויבא ועדיו עמו וכעובד' דמארי בר איסק וכמו שמצינו שנים שחלקו ובא להם אח ממדה"י ולא ימצא מה לירש וילך לו בפחי נפש והמדקדק בסוגיא דספק ויבם ימצא כי החילוק שחלקנו הוא ברור וקצרתי: ועפ"י מה שכתבנו תלה לנו טעם של הריב"ש ז"ל שהצריך להקרוב ההוא להביא עדים שהוא הקרוב בירושה ואין אחר קודם לו והרשב"ץ השיג עליו מהך דקריביה דר"א והייתי יושב ומתמה על גדולת רבינו הריב"ש ז"ל שחליל' לומר שנעלם ממנו סוגיא או הגיר' דגרס ר"ת שהרי הוא ז"ל עצמו הזכיר גרסא זו בתשובה סי' של"ו שכתב והא ר"א שהביאו מקרובי דר"א כו' אי משום דאין אומרין מיגו להוציא ספק מידי ודאי לפי הגרסא דלא גרס טפי כו' הרי שלא היה הגרסא זו נעלם מעיני הריב"ש ז"ל ומ"ש לחלק בין האי דמארי בר איסק שהוא יורש אביו ודאי אבל בנדון זה שהקורבה רחוקה כו' אין זה מעלה ארוכה להא דקריביה דר"א שג"כ בקורבה רחוקה מיירי ולכן הרשב"ץ אע"פ שראה מה שחילק הריב"ש בין האי דמארי בר איסק לא השיב ידו מלהשיג עליו מסוגיא זו. ומ"ש