בית אפרים אבן העזר חלק ד כה

ונמצא פגום וכמ"ש אא"ז בתשובה שם מדברי הש"ס בכתובות. הרי אתם בחזקתכם וקצרתי: ולכאורה נראה בטעמא דמלתא שאין מחזיקין למפרע משום שאם נרצה לומר שיש עפ"י מה שיתברר עכשיו חזקת איסור למפרע ה"ל כחזקה שלא נתבררה בשעתה דלא אזלינן בתרה אלא דבאמת ז"א דאף שלא היינו יודעין אז אין העלם דבר של צבור עושה דחוי לחזקה זו להיות עליה שם חזקה שלא נתבררה וכמש"ל בשם הגאון בנ"ב חלק אע"ה וגם כי בזה אין אנו צריכין שיהיה חזקת איסור אז אלא שע"י הידיעה בסוף מסתלק המיעוט שגרם החזקת היתר שבתחלה אבל אי דייקת תשכח דהכא עדיף טפי כיון דבאמת יש לנו חזקה ברורה לשוק רק שנפל לנו ספק מחמת הקידושין ואעפ"כ לענין ספק יבם היינו מחזיקין אותה בהיתרא שאין לו אחים רק מחמת איסור א"א ודאי אנו רוצים לבטל החזקת היתר והרי בהאי שעתא לא נולד לנו ספק בחזקת ההיתר כלל שהוא מקום לצרף המיעוט אימת נולד הספק עכשיו שנתגלה שאינה איי וני' השתא כבר נסתלק חזקת איסור א"א ע"י מיתת הבעל והספק ליבם ניתר ע"י החזקה שבתחלתה שלא נסתלק מחמת האיסור ודאי של א"א כלל: ועפ"י מ"ש יש מקום ליישב דברי הרשב"ם בב"ב שכ' בלא אתחזק לא באחי ולא בבנים קיימא הך איתתא בחזקת שאינה זקוקה ליבום דס"ס הוא כו' ולכאורה צ"ע שפתח בחזקה וסיים בס"ס וכן בסוף דבריו כתב לא כל כמיניה דמפיק לה מחזקתה וכלשון רש"י בקידושין ומי סני ליה למינקט היתרא משום ס"ס ובאמת שלשון הש"ס מורה דמטעם חזקה הוא דאמרינן לאו כל כמיניה דאסר לה אכ"ע לשון זה מורה דכיון דבחזקת היתר קיימא לדידהו לאו כל כמיניה לאוסרה עלייהו וגם צ"ע דאם מטעם ס"ס אתינן עלה מאי רבותא דהא קיי"ל דאפי' במקום חזקה אין ע"א נאמן ומכ"ש במקום רוב' כמ"ש הפ"י בקידושין דף ס"ג ומכ"ש במקום ס"ס דחשיב כרובא ואפשר דעדיף מיניה כמ"ש הרשב"א וידוע בזה שיטת הפוסקים ודברי הפ"י בענין ס"ס במקום דאיתחזק איסור' (ולפי שיטת הפוסקים דלא מהני ס"ס באיתחזק איסורא יש מקום ליישב קצת דסד"א כיון דמחזיקין מאיסור לאיסור כאיתחזק איסורא דמי ועכ"פ אמירת הבעל מהני קמ"ל דלא מהני במקום ס"ס וקצרתי) אך לפי מ"ש י"ל בכוונת הרשב"ם דודאי מיירי שעכשיו ידוע לנו עפ"י עדים דלית ליה בנים ודומי' דרישא דאומר שיש לי בנים דמיירי אף אי אתי עכשיו עדים שיש לו אחים נאמן לומר יש לי בנים (ואף שהרשב"ם כתב אי אתו אחוה דמיתנ' כו'. כבר כתבתי לעיל בשיטות רש"י דבצירוף אמירת הבעל כאתו עדים דמי ע"ש) וקמ"ל דאפי' בכה"ג לא מהני אמירתו כיון שטרם שנודע לנו בבירור שיש לו בנים דהיינו בשעת מיתה אכתי לא הוה מוחזק לן לא באחי ולא בבנים והי' לך היתר משום ס"ס אף עכשיו שאנו יודעין שבנים לא היו לו אכתי בחזקתה קיימא כדמעיקרא וחשבינן אמירתו כמאן דליתא וממילא דלא איכפת במה שנודע שלא היה לו בנים בבירור משא"כ בעובדא דהוה מחזיקין דלית ליה אחי כתב ויודעין היו בודאי שאין לו בנים ור"ל שמאז שהיו מוחזק דל"ל אחי היה ידוע שאין לו בנים ומעיקרא ליכא ס"ס כלל הלכך אי לאו דמוחזק דלית ליה אחי היתה אסורה מספק משא"כ היכא דבחיי הבעל לא הוה ידעינן אי אית ליה בנים או לא אף דמתברר לן השתא אין משגיחין במה שאמר יש לי אחי כיון דבהאי שעתא בחזקת היתר הוה קיימא מחמת ס"ס השתא נמי אע"ג דפקע ליה ספיקא דבנים שוב לא תצא מחזקת היתר' הראשון דקמי נשואין שהרי לא נתסרה מחמת חזקת היתר דידה לעלמא כשימות הבעל מחמת הס"ס ולא היה סיפוק בידינו להחזיק מאיסור א"א על איסור יבום כיון שהיה ס"ס בעודו בחיים ואף כי אחרי מותו הוסר ספק א' ונתברר שאינו מ"מ ס' חזקת ההיתר עוד לא סר ומועיל לספק זה של אחים ככוחו אז כוחו עתה שתהא מותרת לשוק ולכן אם בעובדא דנ"ד האיש הזה נתגדל במקום אחר ובא למקום שנשא האשה והיה מקום להסתפק שמא כבר היה לו אשה והוליד בנים אף שעתה מתברר שלעולם לא היה לו בנים אף לדברי הרשב"ם איתתא שרי' אפס כי חובה עלי להודיע להמעיין כי איני בונה יסוד על זה להיתר האשה שאנו דנין כי אולי עובד' הוה שבא האיש בימי נערות באופן שלא היה ספק מעיקרא על בנים כלל וגם כי סברות שכתבנו עדיין צריכין לפנים ואין פנאי לנסך בכור המובחן בכמה סוגיות היעמדו דברינו לסמוך להלכה למעשה אך הואיל ואיני אומר לסמוך על זה כי עיקר ההיתר כבר הוא סמוך ונראה בעליל מזוקק שבעתים חזינן למכתב נמי הני מילי משום דמלאכת שמים הוא ואולי יועילו להתלמד מהם במקום אחר: אך הואיל ובאנו לידי מדה זו לישא וליתן ע"פ דרכו של הרשב"ם ז"ל ראיתי עצמי מחויב בדבר להציע לרבי' מה שלענ"ד לברר ההיתר בנ"ד אף לשיטת הרשב"ם ז"ל ומתחלה אבאר כי לפי מה שהמחברים הביאו דברי הרשב"ם ז"ל בזה ותופסים הדברים ככתבן יש לתמוה מאוד שנראה שע"פ פירושו דאתי עלה מטעם ס"ס הא מלתא דלא מוחזק באחי אין בו משקל חזקה כלל רק ספק כשאר ספק דעלמא ובהצטרף אליו ספק בנים הוי ס"ס וזולת הספק השני ה"ל ספק השקול אם יש לו אחים אם לא א"כ נחזיק אנן במוחזק דל"ל אחי שכתב הרשב"ם שמוחזק בחזקה בעלמא בלא עדים וצריך להבין חזקה זו מה טיבה שאם היא כענין החזקות המבואר בקידושין דף פ' דאמרינן שם מלקין ושורפין על החזקות א"כ מה גריעותא דהך חזקה מעדים ול"ל לר' יוסף למימר ועוד הא אמר דל"ל אחי דפשיטא דחזקה דמהני אפי' לשקול על ידה דמהני להתיר באיסור זיקת יבום ועוד דא"כ האיך קאמר אביי והאיכא קלא כו' ורבא חייש לה דוקא במקום חזקה מאי מהני והא דאמרינן בב"ב דף ל"ב כגון דמחזיקינן באבוה דהאי דכהן הוא ונפק עליו קלא דב"ג הוא ואחתיני' כו' כבר פי' רשב"ם שם ואחתיני' מן הכהונה עד שיבדקו הדבר שמעלה הוא בכהונה כו' וכן פירש"י בכתובות משמע דאי לאו משום מעלה א"צ לבדוק אחר הקול כלל ומכ"ש בזה דהוא אמר ג"כ דל"ל אחי ואית ליה מיגו ואפשר לומר דמה"ט נדחק הרשב"ם לפרש מאי דקאמר נקיל בא"א והרי הוא בחזקת איסור עד עתה ואל תתירנה מספק כיון דאמרי דאיכא עדים במד"ה שזקוקה ליבום והיינו משום דבעלמא היכא דליכא מעלת כהונה אין חוששין לקול במקום חזקה משא"כ בזה שהיתה בחזקת איסור שפיר מחזיקינן מחזקת איסור להקל אע"פ שיש חזקה דל"ל אחי ומיגו אך בלא"ה נראה דחזקה דל"ל אחי הוא קשה במציאות דהתם בקידושין שייך שפיר שמוחזקין בו שהוא בנו של זה מחמת שכרוך אחריו וכן שאר דברים דאמרינן התם וכן בההוא דחזקה לכהונה אמרינן מה ראית שקרא ראשון כו' וכן מוחזק באחי שייך לומר שראו אנשים שהיה נוהג עם אחד או שנים כדרך שנוהגין באחוה וכמבואר בדברי ה"ה פ"ה מהל' נחלות בשם התוספתא והביאו הריב"ש ג"כ אבל לומר שיש חזקה שאין לו אחים הוא קשה לפרש על דבר זה ואפשר דהיינו טעמא דהרמב"ם וטור וש"ע שכתבו לא היה מוחזק באחים ויצא קול שיש עדים כו' ושינו לשון הש"ס דאמר דמוחזק דל"ל אחים וכמש"ל ונראה דס"ל דמציאות זה שמוחזק דל"ל אחים אין לו מקום רק מה שאינו מוחזק באחים דהיינו מחמת מה שלא נשמע משום אדם שהוא אחיו או שיש לו אחים ע"י זה אנו מחזיקין אותו באין לו אחים אך מדברי הרשב"א דמשמע דמוחזק שאין לו אחים הוא ענין אחר ע"כ לומר שכוונתו שמחזיקין בו מפי השמועה מאנשים שידעו אותו מתולדתו ואת בית אביו שהוא גרגור יחידי ואין לו אחוה בעולם וכמ"ש רש"י גבי דמוחזק לן באחי לא שיש עדים בב"ד אלא חזקה בעלמא שכך שמענו עליו קודם קידושין וכ"כ הר"ן שם וא"כ אין חזקה זו רק קול לבד שלקול השמועה שיש לו אחים החזיקו אותו בכך וכן מבואר שם ג"כ מדברי הר"ן שהקשה אם נימא דמוחזק באחים נאמן לומר א"ל אחים מחמת מיגו קשה מב"ב דמחמת הקול לא מהימן במיגו ותירץ דשאני התם שהקול אומר שיש עדים כו' אבל בחזקה בעלמא שאין אנו יודעין שיש עדים בדבר שיהיה אפשר להתברר על פיהם נאמן משום מה לי לשקר ע"ש מבואר דחזקה בעלמא היינו ענין קול שמחמת קלא דלא פסק החזקנו בו כך אע"פ שאין אנו יודעין אם יש עדים בדבר וכן משמע מהרמב"ן שם וכה"ג הוי נמי הך דמוחזק לן דל"ל אחי דהיינו ע"פ הקול החזקנו כך ועל פי זה תמה על עצמך בהא דקאמר ר' יוסף למאי ניחוש לה חדא דמוחזק דל"ל אחי