בית אפרים אבן העזר חלק ד כד

לשיטת הנ"י אלא לענין ע"א אבל מ"מ שפיר חשיב ליה חזקה היכא דליכא ע"א והוא עד אחזוקי איסורא לא מחזקינן וכבר הארכתי לעיל בטעמא דמלתא ושם כתבתי משום דס"ל דמוקמינן אחזקת היתר דקודם נשואין וכמ"ש מהרי"ט וכתבתי שכן הוא לדברי התוס' שם בהא דתירצו בגירש ולבסוף כנס דמ"מ מוקמינן בחזקת היתר לשוק דאוקי הערוה כו' והיינו דהיה להצרה חזקת היתר לשוק קודם הנישואין והגאון ז"ל בתשובה סי' קמ"ד וקמ"ה כתב ג"כ כדברי האלה והראה מקום למ"ש בנ"ד חלק הראשון בחלק יו"ד סי' נ"ז וראיתי שכתב שם לחלק בין ספק דרוסה שמעולם לא היה חזקת היתר לבהמה משא"כ באשה זו שהיה לה חזקת היתר דקודם נישואין וכתב ליישב בזה קושית התוס' דמקשו מדרוס' ושוב כתב דשפיר הקשו התוס' דא"א לאוקמי אחזקה קמייתא דאז היתה מותרת גם ליבום כו' ע"ש ולפי זה בנדון הספק שלנו שהספק הוא שמא אין לו אחים כלל פשיטא שיש לנו לאוקמה אחזקה קמייתא בלי פקפוק: אך באמת מ"ש לתרץ קושית התוס' לחלק דבדרוסה אין חזקת היתר מעיקרא לענ"ד דברי התוס' א"ש בפשיטות דאטו דוקא חזקת היתר והלא בדרוסה יש חזקה שקודם לזה לא היתה דרוסה וא"כ נימא כשנסתלק איסור שאינו זבוחה ואתה בא לאוסרה מחמת ספק דרוסה העמידנה על חזקתה שלא היתה דרוסה כשנולדה ומצאתי בפ"י סוף פרק המדיר שכתב דמעיקרא לא קשיא להו להתוס' אלא משום דספק דרוסה אית לה חזקה מבוררת דודאי לא נדרסה קודם שנולדה כו' וכך הם דברי אא"ז בתשובה סי' כ"ט וקצרתי ועכ"פ בנ"ד שפיר שייך חזקת היתר לשוק דקודם שנישאת אף לדברי הגאון ז"ל וכבר כתבתי שכן מפורש יוצא מתוך דברי הריטב"א בקדושין שכתב טעמא דמהני מה לי לשקר במקום חזקה דאסורה דהיינו דמוחזק לן באחי משום דמסתמא כל אתתא בחזקת היתר לשוק קיימא במיתת בעל עד שתאסר בזיקת יבום לפנינו וכ"כ אח"כ אליבא דר"נ דנימא כי הדדי נינהו ואוקי אתתא אחזקת דהיתרא כו' ע"ש מבואר להדיא דאף במוחזק באחי' ג"כ לא נסתלק חזקת היתרה שהית' מוחזקת בה קודם הנשואין ואף שנשאת לא יצא' מחזקת היתר זה לגמרי אלא מה שנאסרה בבירור משום א"א ולא מה שיש לנו ספק מחמת שמוחזק באחי' כיון דאינו מבורר בעדים רק חזקה בעלמא ואין זה חזקת איסור ליבום גמור שיסתור לגמרי חזקת היתר של קודם נישואין ועדיין י"ל שהי' בחזקת היתר כשימות בעלה אם לא שתאסר בזיקת יבם לפנינו ולכן כיון דמה לי לשקר מרע הך חזקה דמוחזק באחי' ממילא דמוקמינן לה בחזקת היתר דקודם נשואין וכל זה במוחזק באחי אנו צריכין לחפש זכות האשה מחמת אמירתו שהוא נאמן מחמת מה לו לשקר ושוב קיימא בחזקת היתר משא"כ היכא דלא מוחזק באחי' מלתא דפשיטא הוא דמוקמינן לה אחזקת היתר דקודם נשואין ונראה ברור דאף המפרשים שכתבו תירוצים אחרים על קושיא זו דה"ל מה לי לשקר במקום חזקה לא פליגי אריטב"א בהא דה"ל חזקת היתר דקודם נשואין רק דס"ל כיון דמוחזק באחי נסתלק חזקת היתר לשוק לגמרי וקיימא בחזקת איסור אבל בלא מוחזק באחי כ"ע מודים דאכתי בחזקת היתר קיימא ולכן בלא מוחזק באחי ואמר יש לי אחים אינו נאמן להוציא' מחזקתה וממילא מה שרצה הב"ש להוציא מדברי הנ"י באין מוחזק בבנים דלא הוי כמוחזק בבנים ללמוד מזה לענין מוחזק שאין לו אחים אין זה ענין לזה כלל דכאן אחזקה קמייתא קיימא. ומ"ש מהרי"ט דמחזיקין מאיסור לאיסור כבר בררתי דאף לשיטת רש"י דמשמע מיניה דמחזיקין לאיסור לא שייך בכה"ג שלא קדם האיסור ודאי להספק וגם לא נתחדש מעשה ריעותא ברורה והוא נכון ואמנם רוב הפוסקים קיימי בשיט' דאין מחזיקין בזה במקום אחר וראיית מהרי"ט כבר דחו לה בדברי הבאים אחריו כמש"ל מעתה ראיתי שגם בנ"ב במהדורא תנינא כתב שאין ראיותי' מוכרחים וקצרתי בזה אחרי שאין צורך בזה דגם מהרי"ט מודה היכא דליכא ע"א או עדים וכמש"ל: ועוד נלענ"ד לחדש בה דבר ע"פ מ"ש התוס' בדף ל"ז בד"ה וזהו הואיל ולא הוכר כו' תימא אמאי לא מוקמינן לה בחזקת היתר ליבום כו' וסמוך מיעוט דילדות לשבעה ואיתרע לה חזקה כו' דאין סברא לומר בנשים ששהו עם בעליהם כמה שנים ולא עיברו ומתו בעליהן דרוב מעוברת ולקמן דף קי"ט הוא דאמר לה גבי האשה שהלך בעלה וצרתה למדה"י עכ"ל וכוונת דבריהם דאע"ג דאמרינן רוב מתעברות ויולדות אותו הרוב אין דרכו לשהות כמה שנים וכיון שזו שהתה כמה שנים איתרע לה הרוב הזה ולפי זה נראה באשה שלא נבדקה אם יצאה מכלל איילונית ושהתה כמה שנים עם בעלה ולא ילדה דאיתרע לה רובא דרוב נשים שאינם איילונית דהרוב שאינם איילונית עכ"פ רובא דרובא מתעברות ויולדות ואינם שוהים הרבה עם בעליהן ואין מולידות לא איילונית נינהו רק סיבה אחרת גורמת להם מ"מ עכ"פ ודאי הוי מיעוט חשוב וחזי לאיצטרופי לחזקה ולא מיבעיא לשיטת רב האי גאון ודעימיה דאף לרבנן אמרינן סמוך כמבואר ברמב"ן ושאר פוסקים דודאי מצטרפין הך מיעוטא דאיילונית אלא אפי' להסוברים דדוקא לר"מ אמרינן סמוך מיעוטא אבל לרבנן לא היינו בלא איתרע רובא כלל דאז מיעוטא לגבי רובא כמאן דליתא אבל בגוונא דכתיבנא שע"י ששהתה ולא ילדה איתרע לה רובא ודאי דהמיעוט הוא מיעוט חשוב ומצטרף לחזקה אליבא דכ"ע. ולפ"ז נראה אפי' תימא דבעלמא איתרע לה חזקת היתר לשוק דקודם הנישואין מחמת הנישואין שנכנסה לודאי איסור א"א וספק זיקת יבם מ"מ בזה לא איתרע כלל דסמוך מיעוטא דאיילונית שאינו זקוקה ליבום לחזקה דהיתר לשוק וא"ל דממ"נ כיון דרובא לא איילונית ה"ל פלגא ופלגא ז"א דדוקא אם היינו הולכין אחר הרוב היה האיסור ברור ה"ל פלגא ופלגא משא"כ בזה שאף להרוב אין כאן רק ספיקא לאיסורא ומצד החזקה והמיעוט המצטרף לו ההיתר ברור לא שבקינן היתרא ודאי דחזקה ומיעוטא לחוש לספק הרוב ושרי' איתתא אליבא דכ"ע: וגדולה מזו נראה לי דאפילו נתברר השתא דלא איילונית היא כגון שנבדקה ונמצאה כשאר נשים או שילדה וא"כ היה אפשר לומר שלמפרע היתה בחזקת ספק איסור לא חיישינן לה כיון דעכ"פ עד ההיא שעתא בחזקת היתר הוה קיימא לא מחזקינן בה ספק איסור למפרע וכן נראה ממ"ש הטור דאם יש עדים שיש לו אחים אינו נאמן לומר יש לי בנים משום דהוה כאילו מעידים שזקוקה ליבם וכמ"ש הב"ש סי' קנ"ו ס"ק י"א ומ"ש אם באו העדים אח"כ שיש לו אחים הוא פטורה בלא חליצה כמ"ש הב"ש והב"ח וכמ"ש ס"ק יו"ד וס"ק י"ב והטעם בזה כיון דבהאי שעתא לא היה עליו ודאי חיוב זיקת יבום אע"ג דאיתחזק באחים אין זה חיוב ודאי ומהני בהאי שעתא אמירתו יש לי בנים לסתור החזקת איסור וקיימא בחזקת היתר בהאי שעתא שוב לא איכפת לן בביאת העדים לומר תיגלי מלתא למפרע שהיו עדים על הדבר שיש לו אחים והיתה בחיוב ודאי ליבום ונתבטל אמירתו אלא בתר האי שעתא אזלינן ומכ"ש אם לא היה מוחזק באחים כתב בעל המאור והרא"ש והריטב"א להדיא דאפילו אתו העדים בתר הכי לא איכפת לן בהא ולא אמרינן דמחזקינן לה בחזקת יבום למפרע וכאילו היה שם בשעת מעשה ואין אמירתו מועלת וממנו נקח לנ"ד דכיון דבהאי שעתא שנישאת לא היה מוחזק באחים והרי לה בחזקת היתר לשוק ומסייע לה מיעוטא דאיילונית הרי עמדה באותה שעה בחזקת היתר ואף דהשתא איגלי מלתא שאינה איילונית ונסתלק צירוף המיעוט מ"מ לא תצא מחזקת היתרה הראשון וגם יש להביא ראיה מה דאמרינן ביבמה שאמרה ניתן לי בן מת בני ואח"כ בעלי כו' וכתבו התוס' בר"פ האשה שהלכה דמיירי שיש עדים שמתו שניהם ואין ידוע מי מת תחלה ע"ש והשתא תיקשי דא"כ למה מת בני ואח"כ מת בעלי נאמנת כיון דעל כל פנים איכא עדים שניתן לה בן אזלת חזקת היתר ליבום דידה ולמה נאמנת וע"כ לומר כיון דבהאי שעתא היתה בחזקת היתר ליבום ואף דהשתא אתי עדים הרי השתא כבר נולדה ספק של מיתה לא מחזקינן איסור ליבום למפרע מחמת הבן הנולד (וע"ש בדברי אא"ז מהרש"א ובט"ז שנתחבטו בדברי התוס' האלו הגאון בעל ט"ז והגאון מוהר"ר העשיל ז"ל והביאם הב"ש בקצרה ובדברי בעהמ"א והמלחמות שם ובמלחמות שם מבואר כדברי הגאון מהר"ה ז"ל והנפתי ידי בע"ה בתשובה אחת בדבריהם ז"ל והדברים עתיקין) וה"נ דכוותה ועיין בתוס' דכתובות דף כ"ו ע"ש שיטת הר"י בר ברוך ואף להר"י החולק י"ל דוקא לענין תרי ותרי וקצרתי ועיין ביו"ד סי' י"ח בענין סכין שיצא בחזקת בדוק