בית אפרים אבן העזר חלק ד כב

כעדים דמי ולר"נ עכ"פ כחזקה דמיא והיכא דהוא מוחזק באחים ולא בבנים אז באמירתו אין לו אחים יש כאן סתירה לחזקת איסור דהוה קיימא ביה וסתירה גמורה לחזקה דיש לו אחים הלכך א"נ משא"כ יש לי בנים נהי דהוי סתירה לחזקת איסור שהרי לולי אמירתו הוה אסרינן לה מ"מ אינו סותר לגמרי החזקה דהא עכ"פ אינו מוחזק שאין לו בנים אלא שלא ידענו להם וכיון דאין כאן סתירה גמורה אתי מה לי לשקר ומפיק לה מחזקת איסור דמה לי לשקר אלים מחזקת איסור לחוד משא"כ אם לא היה מוחזק באחים כיון דלולי העד היינו מתירין אותה והיתה בחזקת היתר ושוב אין ע"א נאמן להוציאה מחזקת היתרא והדברים ברורים: ומ"ש מדברי רש"י והר"ן שכתבו אי אתי חד ואמר אחוה דמיתנא אנא משמע דע"א נאמן בלא מוחזק באחי ובני. כבר הארכתי בזה לעיל והבאתי דברי מהרש"א ופ"י וכתבתי מה שיש בו די וקצרתי שלענ"ד מדברי הרמב"ם והטור והש"ע שכתבו לא היה מוחזק באחים ויצא קול שיש עדים ולא כתבו כלשון הש"ס היה מוחזק שאין לו אחים דהוי רבותא טפי דאפ"ה חיישינן לקלא אלמא דגם בלא הוחזק באחים נמי הוי חזקת היתר גמור וכיון דחיישינן לקלא בכה"ג ה"ה במוחזק שאין לו אחים ואין רבותא בזה רק לענין מה לי לשקר שאנו צריכין לסתירת החזקה עצמה שהיינו מוחזקים בה אז היכא דליכא סתירת החזקה עצמה רק חזקת איסור לבד שלא היה מוחזק בבנים אתי מה לי לשקר דאלים טובא ודחי ליה וכדכתיבנא: ועתה נחקורה ונשובה בעיקר הדין אם לא אתחזיק לא באחי ולא בבני והוא אומר יש לי אחים נראה שאין ספק דלא מהימן לאפוקי מחזקתה כאשר נראה מפשטא דשמעתין בקידושין וב"ב דלא מפלגינן בין לא מוחזק בבני או מוחזק שאין לו בנים ובכל גווני אמרינן דלא מהימן משום דלאו משום ס"ס אתינן עלה. וכן נראה דעת הרי"ף שהביא מתני' דקידושין כפשטא דיש לו אחים א"נ משמע דבכל גווני א"נ ומכ"ש דמוכח הכי לפי מ"ש הרמב"ן דמ"ש הרי"ף יש לי בנים נאמן היינו אפי' מוחזק באחי כדמוכח בב"ב וממילא גם סיפא דיש לו אחים א"נ מיירי במוחזק שאין לו בנים דמ"מ בחזקת היתר קיימא וכן מבואר ברשב"א וריטב"א ותוס' רי"ד דמתני' דיש לו בנים אע"ג דמוחזק באחים הוא. וא"כ ממילא הא דיש לו אחים מיירי אף במוחזק שאין לו בנים וכן נראה מדברי רש"י ומדברי בעל המאור דכל דלא מוחזק באחי ה"ל חזקת היתר וכן מבואר מדברי הרמב"ם והרא"ש והטור והש"ע דכל שלא הוחזק באחים ה"ל חזקת היתר בכל גווני וז"ל הרמב"ם אמר זה אחי או שאמר יש לי אחים אינו נאמן לאסור את אשתו ולהניחה זקוקה ליבם שהרי זה מתכוין לאוסרה אחר מותו עכ"ל ולשון זה מבואר לכל מבין עם תלמיד דמיירי אף בידוע שאין לו בנים רק שאינו ידוע מאחים ואמר יש לי אחים א"נ לאוסרה ולא משום ס"ס כלל רק כיון דלא הוחזק שיש לו אחים בחזקת היתר קיימא ולאו כל כמיניה לאוסרה וכן מבואר לפי מ"ש ה"ה שם דהאומר יש לי בנים דנאמן מיירי אף בידוע שאין לו בנים וא"כ מדנקט הרמב"ם ברישא האומר זה בני כו' גם סיפא עלי' קאי ומיירי בכה"ג ואע"ג דהרמב"ם ברישא אף בהוחזק מיירי כתב סתם אח"כ אמר זה אחי כו' אע"ג דזה מיירי באין מוחזק באחים וסמך אמ"ש אח"כ בהדי' היה מוחזק באחי' אפילו אמר אין לי א"נ וא"כ מכ"ש כשאומר יש לי אבל לענין בנים אם איתא דבסיפא מיירי באין ידוע אם יש לו בנים היה לו לפרש אח"כ היה מוחזק שאין לו בנים אסורה מספק ואפילו לא אמר יש לי אחין ומכ"ש באמר אלא ודאי דליתא ובכל גווני שרי בלא הוחזק באחי וכבר כתבתי שמלשון הרמב"ם שכתב לא היה מוחזק באחים ויצא קול כו' נראה מזה דלא הוחזק כמוחזק דלית ליה דמי וכן משמע לענ"ד מדברי הש"ס בב"ב בשם עליות רבינו יונה ובטעמא דמלתא דאזלינן בזה בתר חזקה כה"ג כבר הארכתי והבאתי מדברי הרא"ש והרשב"ץ והאגודה והב"י ורמ"א ומהרש"ך ומהר"א ששון ס"ל דלענין נחלה נמי לא חיישינן שמא יש קרוב יותר ובררתי שראיית הרשב"ץ והאגודה מהך דב"ב בקרובי' דר"א היא ראיה ברורה ועיין בדברי הרא"ש בתשובה זו בכלל נ"ד לענין אם ע"א נאמן לומר שיש לו אח הביא גם כן ראיה ממתני' מזה אחי ומהך דמארי בר איסק דאפי' עומד וצווח אני אחיו לא מהימן ולכאורה י"ל דשאני לענין ממון שהוא נוגע ורוצה להוציא לעצמו ונראה דעיקר כוונתו דעכ"פ היה לנו לחוש שמא יש אחד בעולם כיון שעכ"פ לא נתברר שאין אח להם וע"כ דלא חיישינן א"כ גם האמירה לא מהני וכן נלענ"ד מדברי מהרש"ל בקידושין וביבמות וכן נראה מדברי המהרש"א ופ"י כמש"ל וכבר בררתי דאף מהרי"ט ודעימי' שרצו לחלק בין נדון שלהם לדהרא"ש לא אמרו אלא לענין דמהני ע"א לאסור בכה"ג שבא ממרחקים ואף בזה הוצרך לשיטת הפוסקים דמחזיקין מאיסור לאיסור ובאמת רבו החולקים וכמ"ש דראייתם אינם מכריחין. ומ"מ נראה שעיקר טעמו וטעם הרבנים שעמו דמקהו בה אקהייתא היינו משום שהיו שם שני עדים ששמעו משנים וגם מפי הבעל וגם היה אפשר להתברר וכמ"ש במהרי"ט שם ואף בזה המוסמך מוהר"מ גלאנטי וקצת חכמים היו דעתם להקל כנזכר מתשובת מהריט"ץ וגם הב"ש גדול האחרונים לא העיר בזה כ"א לענין ע"א ודבריו צ"ע כמש"ל אבל מפי הבעל לבד לא פרכס בה אדם מעולם (וכבר כתבתי שגם מהרשב"ם אין ראיה ובלא"ה סוגיא דעלמא דלא כוותיה וכל הפוסקים דלעיל לא ס"ל הכי דלדבריו אף בלא אמירת הבעל ג"כ יש מקום להסתפק בידוע שאין לו בנים) וכבר הבאתי תשובות מהריב"ל ומהרשד"ם (ועפ"י דברי מהרשד"ם שהבאתי יש גם כן מקום לצדד בזה דמה ששמעו מפיו שיש לו אח אפשר אח מן האם קאמר ויש לעשות סמוכות לדבר זה אך אין זה דרכי לבוא במשעול במקום צר ואחרי שפתחי ההיתר הם ברוחב כפתחו של אולם אף שיש בזה צד ואופן המועיל קצת לקרב פתח ההיתר שאם היה בדרך שיחה בעלמא אין הכרח שכוונתו על אח מאב ואם באו דבריו בכוונה לזקוק אשתו ליבום שע"כ כיוון על אח מאב בואו ונסמוך על הרמב"ם שכתב א"נ לאסור כו' שהרי זה מתכוון לאוסרה אחרי מותו אך לפי שאין אנו צריכין לכל זה קצרתי) וזקן אהרן ומהר"י מינץ כו' וכן מבואר מדברי מהריט"ץ ההולך בשיטת מהרי"ט ובסימן י"ג כתב להתיר בנ"ד והגאון מוהר"ר הר"א אב"ד ק"ק אמשטרדם בתשובה להתיר בכה"ג והנה הרבה פלפלו בענינים אלו בתשובת האחרונים ולא ראיתי לפלפל בדבריהם שאם באנו לכתוב אין אנו מספיקים ולא מפסיקין רק את זה חזיתי שמדבריהם נלמד שכה"ג דנ"ד קרוב המתיר כמצות חז"ל להקל במקום שיש לחוש לעיגון עכ"פ ואחר אחרון אני בא הלא היא מופת דורנו הגאון בשו"ת נודע ביהודה מהדורא תנינא בחלק אה"ע סימן קמ"ה כתב להגאון מוהר"ר מרדכי בנעט אב"ד דק"ק ניקלשבורג דגם הב"ש בשם הנ"י לא החמיר אלא בע"א מעיד שיש לו אחים אבל באין שם עד כלל לא החמיר הב"ש וכן דברי הש"ע סימן קנ"ז לא היה מוחזק באחי משמע שסגי בזה שלא היה מוחזק באחים וכל דברי מהרי"ט לא נהירין בפרט שהוא רוצה שהרא"ש יהיה מן האוסרים ולדעתי בודאי הוא מן המתירין כו' וכן מה שאמרו בב"ב נקיל בא"א מיירי שיצא הקול בעודו חי כו' וכן אפילו לא יצא הקול עד לאחר מותו ג"כ הדין שוה שחוששת לקלא שעכ"פ אינו דומה לשבויה אלא שהגמרא שם קאי על מעשה שהיה שהקול יצא בחייו עכ"ל (וכבר כתבתי לעיל שבש"מ לב"ב בשם רבינו יונה כתב שיש לפרש נקיל בא"א דכיון דהוחזק באיסור א"א ובעודה בחזקת איסור א"א יצא הקול כו' דמחזיקין מאיסור לאיסור ולא נהירא ההוא פירושא מהא דיבמות אשה זו בחזקת היתר כו' עכ"ל וכן בפלפלא חריפתא להגאון בעל תוי"ט ז"ל בפירושו להרא"ש ב"ב כתב דאיסור א"א לאו דוקא ותמה על הרשב"ם ע"ש) ושם בתשובה קמ"ד כתב דעכ"פ עשרים החתומים לאיסור במהרי"ט אין ראיה שרוצים לאסור אפילו בע"א להרא"ש והש"ע הם אמרו ששם היה שני עדים לאיסור ששמעו מפי שני עדים כו' וע"ש בשני תשובות הנ"ל שכתב גם כן ליישב שהנ"י אינו חולק על דין דהרא"ש ובתשובה סימן ג' הביא גם כן דברי הב"ש אליבא דהנ"י וכתב דלכאורה אם זה לא מיקרי חזקה כלל לא לאיסור ולא להיתר א"כ ל"ל אמירת הבעל או ע"א שיש לו אחים בלי שום אמירה כלל תהיה אסורה בספק שמא יש לו אחים וספיקא דאורייתא הוא כו' ע"ש וע"ז יש לתמוה דזה לא עלה ולא יעלה על הדעת דלפי שכתב הנ"י דאם לא מוחזק בבני מהימן לומר שיש לו בנים במיגו דבידו לגרשה שאין בזה סתירת החזקה וסבור שאם אין מוחזק באחים לא מיקרי חזקה להתירא שהרי הרמב"ן והרשב"א