בית אפרים אבן העזר חלק ד כ

בספק כרת מדאורייתא לחומרא א"כ בספק זקוקה ליבם יש להקל טפי. וגם נראה דהך חזקה דלא מוחזק לן באחי הוה עכ"פ כע"א ובע"א כל הפוסקי' פסקו דנאמן ביבמה וכן פסק הרמב"ם דע"א ביבמה אפי' עבד או שפחה נאמן וא"כ מכ"ש דהך חזקה מהני בה דעכ"פ דיוקא זוטא איכא. ואף דהרא"ש סבירא ליה להחמיר בע"א ביבמה מ"מ להרא"ש נראה דהך דלא מוחזק לן באחי חזקה גמורה היא ולכן פסק שהקרוב לפנינו מוציא ממון עפ"י ב"ד ולא חיישינן לאחים במדה"י וגם דסוגיא דעלמא להקל בע"א ביבמה במקום עיגון. עיין בב"ש סימן קנ"ח ושו"ת ב"ח סימן מ"ו שכתב דודאי רמ"א לא בא להורות איסור חלילה כו' ע"ש: ומצאתי בשו"ת מהרשד"ם חלק אה"ע סימן רל"ט שכתב בנדון השאלה רפאל לוי הוחזק שהיה לו אח בארץ רחוקה ומת ונשארה אשתו זקוקה כו' וכתב שצריך לחקור על חזקה זאת מה הוא אם קלא בעלמא או איתחזק בב"ד והרמב"ן והרשב"א כ' דצריך אתחזק בב"ד דוקא ושני עמודי עולם אלו אין ספק שראוים לסמוך עליהם אפילו שלא בשעת הדחק כ"ש בשעת הדחק אם כן אם היינו יודעין שלא הוחזק בב"ד שהיה אח לזה בפה מלא הייתי אומר שהאשה זו מותרת והייתי סומך לומר שזהו שאמרו עליו שנפטר והיה מן האב ואף את"ל שהיה מן האם האשה מותרת מטעם שאין מוחזק בשני אחים כ"א באחד כו' וסוף דבריו כתב ואם זה לא היה כ"א מאם בין חי בין מת אשה זו מותרת דא"ל שמא יש לו אח אחר מאב כיון דלא איתחזק איתתא דא אלא שיש לבעלה אח אחד ואין להחמיר שמא יש עוד שני כו' ע"ש ומקשינן מהא דאף ע"פ שהיה מקום לחוש לאח במקום רחוק ולא נתגדל במקום זה לא חיישינן ואע"ג דשם הוה נמי לטיבותא מה שהיה ע"א שהעיד שהאח ההוא נפטר במגפה ר"ל היינו משום שהיה מוחזק באח אבל בלא מוחזק מבואר מדבריו דאתתא שריא וגם מצאתי בשו"ת זקן אהרן להגאון מוהר"ר אלי' הלוי בסימן י"ז שמבואר שם דאם לא הוחזק באחים לא כל כמיניה דבעל לומר שיש לו אח לאוסרה על כל העולם ושם היה העובדא שאחד בא מפורטגאל אחר האונס כו' ונשא אשה כו' והאיש ההוא אמר שהניח אח קטן כשיצא ממקומו כו' ואף שהיה שם עוד צד להתיר מחמת שילדה ולד נגמר בסימניו ומת תוך למ"ד מ"מ מבואר שם דמהאי טעמא דלא מוחזק באחים לבד יש להתירה אעפ"י שזה בא מארץ מרחק ולפי ענ"ד אף מהרי"ט אין דעתו להחמיר רק בנידון דידיה שהיה שם ע"א שהעיד שיש אח לזה ולא בא אלא לחלק בין נידון דידיה לזה הרא"ש שמתיר אפילו בע"א משום דאיתחזק היתרא וע"ז כתב דאין זה אתחזק היתרא וכמבואר שם שכל דבריו שם סובבים להוכיח דע"א מהימן ומ"ש מדברי הרשב"ם שכתב לא נקיל בא"א כו' היינו משום דבקלא דאיכא סהדי מיירי וקלא הוה כע"א ועדיף מיניה כמ"ש התוס' בכתובות דף כ"ד וגם מ"ש מדברי הרשב"ם בתחלת דבריו שכתב שיודעים היה בודאי שאין לו בנים ואי לאו דאתחזק לן שאין לו אחים היה ראוי לאוסרה מספק וכתב נהי דאי לא אתחזק באחי ובבני שרי משום ס"ס משום האי טעמא הוא דשרינן לה ולא מטעם חזקה כלל הלכך כי אתי ע"א אמאי לא מהימנינן ליה עכ"ל. ולכאורה מה דפתח בשם הרשב"ם הוא מספק מעצמו ומסיים דיש להאמין לע"א וע"א ל"ל ת"ל דבנידון דידיה ליכא ס"ס שהיה ידוע שאין לו בנים וכמ"ש ג"כ בשו"ת מהרריט"ץ וגם אם היה ס"ס נראה דלא הוה אסרינן לה משום ע"א. ונראה דס"ל דמ"ש הרשב"ם בתחלת הסוגיא משום ס"ס היינו משום דמפרש דכל הסוגיא מיירי בדאתא חד ואמר אחוה דמיתנא אנא וכמ"ש שם לענין יש לו בנים דמיירי בכה"ג דאתי חד ואמר אחוה דמיתנא אנא ובכה"ג מיירי נמי סיפא דיש לו אחים. ועיין בדברי אא"ז מהרש"א ז"ל שם וא"כ בכה"ג דהוי כאיכא ע"א ולכן דוקא היכא דאיכא ס"ס לא משגחינן ביה ולכך בההוא עובדא צ"ל שהיה מוחזק דלית ליה אחי דאל"כ כיון שידוע שאין לו בנים היה אוסרים אותה מספק עפ"י עד זה האומר אחוה דמיתנא אנא ובזה א"ש דהרשב"ם כתב משום ס"ס ובש"ס דקידושין אמרינן משום חזקה ותרי מילי נינהו כמ"ש מהרי"ט. ולפי מ"ש א"ש דודאי אי ליכא כלל דאמר שיש לו אח בהך דלא מוחזק באחי חזקה הוי שאין הבעל נאמן להוציאה מחזקתה אך אהני נמי הא דלא מוחזק בבני לענין אי אתי חד ואמר אחוה דמיתנא אנא דבכה"ג י"ל דמרע לחזקה כי האי דהא מ"מ אע"ג דלא מוחזק אפשר דאית ליה אך כיון דלא מוחזק גם בבנים שרי אפילו בכה"ג דהא איכא ס"ס ואף שהרשב"ם כתב בסתם היה ראוי לאוסרה מספק סמך אמ"ש בתחלת הסוגיא דמיירי דאתי חד ואמר אחוה דמיתנא אנא. וגם אפשר לומר דגם בתחלת הסוגיא ידע דבאיכא קלא מיירי דמקשה ליה בפשיטות והא איכא קלא כו' ולכן קאמר דבזה אסור מספק דקול הו"ל כע"א אלא משום דבמוחזק איירי ואפ"ה פריך דניחוש ליה. וא"כ שפיר מסיים מהרי"ט על דברי הרשב"ם הלכך כי אתא ע"א אמאי לא מהימנינן ליה משום דהרשב"ם בכה"ג מיירי ומצאתי בפ"י שכתב ג"כ דמ"ש רש"י והרשב"ם דאי אתי חד ואמר אחוה דמיתנא אנא כו' משום דבלא נאמנות הבעל היה נאמן משום דהך חזקה דלא אתחזק באחי לא חזקה גמורה הוא שהוא כודאי בחזקה שאין לו אלא ספק יש לו ספק אין לו ובספק כי האי ע"א מהימן משא"כ הבעל גופיה כו' ועוד דבבעל שייך טפי לצעורי כו' ע"ש מבואר כמ"ש לדעת מהרי"ט דאף דבעל לא מהימן בחזקה כזו מ"מ ע"א נאמן. ולענ"ד יש מקום לומר בשיטת רש"י ז"ל והרשב"ם שכתבו כי אתא אח לאחר מכאן כו' דס"ל דאף על גב דבעל גופיה אינו נאמן להוציאה מחזקתה מכל מקום בשיש אחר עמו מהני ואפשר דשייך בזה פלגינן דיבורא וכמ"ש לקמן ובזה אתי שפיר מ"ש רש"י דאהני דבור לאחזוקי לחזקה משום דלכאורה יש לומר דהאומר יש לי בנים ונראה ממשמעות דבריו שבא לפוטרה מיבום והרי זה כאומר יש לי אחין ויש לי בנים ג"כ. ועיין בתוספות רי"ד שכתב כן לענין אוקימתא דמתני' דמדאצטריך למימר יש לי בנים מכלל דאית ליה אחים ע"ש וא"כ פשיטא שיש לדון כן ממשמעות לשונו דלהכי קאמר יש לי בנים משום שיש לו אחים ולפ"ז כי אתי חד בתר הכי ואמר שהוא אחיו הרי לענין זה שיש לו אחים הרי כאן שנים ואע"פ שאין זה עדות גמורה מ"מ גילוי מלתא הוא שזה יש לו אחים וכל היכא דידעינן שיש לו אחים דינא הוא דלא מהני מה שאמר יש לי בנים לפוטרה וכמ"ש הב"י בשם רבינו ירוחם וכ"כ הפ"י ולזה קאמר רש"י דמהני אמירתו בזה משום דלא אזלינן בתר משמעות אמירתו בזה רק במה דנפיק מיניה משערינן דבאמירתו יש לי בנים עכ"פ נקטינן מיניה שאשה זו אינה זקוקה ליבום והוא מחזיק אותה בחזקתה ולכן מה שבא עד ואומר דאיהו אחיו לאו כל כמיניה שאע"פ שמסייע לזה במה שיוציא ממשמעות לשונו שיש לו אחים מ"מ בעיקר הענין אינו לעזר רק כנגדו שבא להוציא מחזקתה לשוק ולא כל כמיניה וזהו שכתב רש"י דאהני דבור לאחזוקי לחזק' (עיין במהרש"א בב"ב) ר"ל דלענין זה אנו למידין מן הדבור לחזק החזקה אבל אין לנו ללמוד ממנו מה שיש בו סתירה לחזקה וא"כ זה האומר אחיו אני ורוצה לסתור החזקה לאו כל כמיניה והוא ענין נכון בדקדוק לשון רש"י ז"ל: ועוד נלענ"ד בכוונת רש"י ז"ל דמיירי אותו שבא עתה ואומר אחיו אני הוא רוצה לחלוץ לה מיד וסד"א דבה"ג שעכ"פ אין לנו בירור שאין לו אחים רק שאין חזקה שיש לו וא"כ ניחוש ליה דלמא האי קושטא קאמר שהוא אחיו ותחלוץ ומה בכך ולא דמי לע"א דעלמא שאומר שיש לו אח דזה בא לאוסרה ולאו כל כמיניה משא"כ בזה שבא ורוצה לחלוץ אין זה לאוסרה כ"א להתירה. ולכן שפיר כתב רש"י דכיון שהבעל אמר יש לי בנים הועיל להחזיק חזקתה לשוק שאין אנו משגיחין בזה כלל שרוצה לחלוץ ופוטרין אותה בלא חליצה דאחזקה ואדבור סמכינן משא"כ אם לא אמר יש לי בנים י"ל דאע"ג שאין נאמן לומר שהוא אחיו לחלוץ ובעינן לאשתמודענא כו' מ"מ כיון שלולי אמירתו לא היתה צריכה כלל שפיר חלצה מיניה וכעין דבר שיש לו מתירין הוא ולכן סהדא אחרינא אינו מועיל נגד החזקה שהרי א"א לתקן הדבר בנקל משא"כ בזה דאפשר לתקוני שלא יהיה עדים מתנגד לחזקה דהיתר ולהיות ההיתר ברור אית לן למעבד ואין לחוש בזה שמא עתה צריכה כרוז לכהונה כשיתברר שאין זה אחיו משום דבכה"ג ס"ל אין אדם חוטא ולא לו ונראין הדברים דקושטא קאמר ולא חיישינן שיבוא לידי בירור דמשקר הלכך אי לאו דאמר יש לי בנים שפיר הוי אמרינן דחלצה מהאי שאומר אחיו אני שהרי הוא אינו רוצה לאוסרה שהרי רוצה לחלוץ כנלענ"ד שיש מקום לומר כן בשיטת רש"י ז"ל