בית אפרים אבן העזר חלק ד יח

ה אישי "חאםחהתשאאש הים ה א ם כ ופליג אמ"ש הרא"ש דמיירי דסבא קיים אלא ס"ל דבכה"ג שאנו מסופקים שמא האח אין לו חלק ונחלה כלל לפי שהספק הו' בן המת והוא היורש האמיתי לא שייך בזה אין ספק מוציא מידי ודאי וכמ"ש באמת שני דעות בזה באה"ע סימן קפ"ג ומה שהביא הרא"ש ראיה מהא דתנן לא יורש אותם אלא הקרוב קרוב יורש כו' צ"ל דהתם מיירי שיש להם בנים ודאין וכבר האריך בזה אא"ז מהרש"א ז"ל להקשות על הרא"ש מהא דספק וסבא בנכסי יבם דחולקים ע"ש וכ"כ הריטב"א דמיירי במקום בנים ובחידושי הרמב"ן כתב בע"א ועיין בפרישה וב"ש ובית מאיר וקצרתי. ולפי מ"ש אין ראיה מדברי הרא"ש בתשובה מדלא חש שמא יש יורש אחר לענין נחלה ה"ה דאין לחוש לענין יבום משום דהו"ל דהרא"ש לשיטתו דס"ל דגם היכא שיש ספק במקום יבם דאיכא למימר שהיבם אינו יורש כלל דהספק בן מיתנא הוא מ"מ חשבינן להיבם ודאי וה"ה בכה"ג שאין יורש אחר לפנינו ולא ס"ל לחלק במ"ש דטפי חשיב ודאי בספק ויבם שאין הספק עומד להתברר מספק שמא יתברר יורש שהוא יורש גמור וזה אינו יורש כלל אלא ס"ל כיון דמ"מ ספיקא הוי שמא אין כאן יורש אחר וא"כ זה הוי ודאי ראוי לירש אי לא מספקא לן באחר הו"ל כספק מוציא מידי ודאי אך מ"מ נלמוד מזה דאעפ"י שזה ספק המצוי הוא שמא יש לו אחים במקום אחר ואם כן אין ב"ד יורשו לא חיישינן ליה ואין לך אלא מקומו ושעתו אם כן מהאי טעמא גופיה יש לומר גם לענין יבום כיון שאנו אין לנו איסור על האשה רק מחמת הבעל וכשמת פקע ליה איסורא דא"א והענין כמות שהוא לפנינו הוא היתר ודאי ולכן אף שספק המצוי הוא שמא יש לו אחים אין ספק זה מוציא מחזקת ודאי היתרא ומצאתי בשו"ת מהריב"ל ח"ב סימן מ"ט שנשאל גם כן בנידון נחלה שאחד בא ממרחקים וקרובו רוצה לירד לנכסים והביא מדברי הרשב"ם בב"ב שכתב דאי לא דמוחזק דלית ליה אחי היה לנו לאוסרה מספק וכתב דלפי זה נראה לכאורה דגם לענין ממון יש לחוש ושם הביא ג"כ דברי הריב"ש וע"ש דמדייק מדברי הר"ן גבי אבנא דכוחלא ומפרש דבריו אליבא דהרשב"ם וגם רוצה להשוות דברי הטור עם דברי הרשב"ם וכבר כתבתי הנלענ"ד בדברי הר"ן והטור בזה ושם במהריב"ל כתב ג"כ דהרא"ש פליג אריב"ש ועיין בב"י ח"מ רפ"ד שכתב שהתשב"ץ בתשובה חולק ג"כ על הריב"ש וגם הביא דברי האגודה פרק חזקת כדברי הרא"ש וכתב בתשובה דאפשר דלא כתב הריב"ש כן רק בהאי עובדא אבל בשאר גווני איכא למימר דמודה לרא"ש ז"ל והכי נקטינן וראיתי בשו"ת מוהר"א ששון סימן צ"ג שכתב ואני לא ידעתי ליישב דבריהם כו' ולענ"ד דהב"י ס"ל דדוקא בכה"ג דהריב"ש שהיה הקורבה רחוקה שאף לדברי העד אמר שהיה בנים לשני בני אחים וספק המצוי מאוד שימצא באחת המקומות גואל קרוב ממנו וכדמשמע מדבריו שכתב ולא דמי לההיא דמרי בר איסק כו' אבל בנידון זה שהקורבה היא רחוקה כו' ומ"ש דהתם מארי ודאי יורש אביו לאו דוקא אלא כל שהוא שאר בשר כגון דודו או בן דודו כההוא דהרא"ש שאם היה לו אח או בן היה נשמע מפיו וסתמא דמלתא שאין לו קרוב יותר מזה ולא חיישינן ליה וגם כי בעובדא דהריב"ש לא איתחזק הקורבה רק מפי השמועה מפי ע"א ששמע ממנו כן וגם עוד חששא דאפשר דלא שייכא בנידון דהרא"ש ע"ש ועיין עוד בשו"ת מהר"א ששון סי' י"ג שהסכים למעשה להב"י וכתב שנראה ודאי שאם היה רואה מהריב"ל דברי הגדולים שהביא הב"י שהיה פוסק כמותם ע"ש. וכן בשו"ת מהרש"ך ח"ב סי' כתב לסמוך על החולקים על הריב"ש בזה וא"כ חזרנו למה שכתבנו דכיון דחזינן שיורדין לנחלה את הקרוב אשר ישנו פה וא"ח לדבר שמא נמצא קרוב ממנו במקום אחר אע"ג דקרוב כה"ג שהוא בן דודו איכא טובא דמקרבי טפי או קרובים דכוותיה א או אחים או דודו או בן דודו לא חיישינן להו ומחתינן להאי לנכסי המת אף שלא היה לו מעולם שום חזקה בנכסים הוא יכול להוציא אותם מיד הנפקד ע"פ ב"ד ק"ו הדברים לענין יבום שאין לנו לחוש לשום מין קורבה רק אחים מן האב דוקא ואשה בחזקת היתר עומדת שאין לאוסרה בספק וכיון שמצד הספק הלז היתה מותרת אז אף שאמר הבעל פעם אחת שיש לו אח לאו כל כמיניה דאסר לה אכ"ע: וראיתי בספר קצות החושן סי' רפ"ד הביא שם דברי התשב"ץ ח"א סימן נ"ח דברי מחלקותו על הריב"ש. וכתב דמה שהביא התשב"ץ ראיה מבבא בתרא בהא דקריביה דרב אידי כו' ונראה מדבריו דלהראב"ד דגריס לבסוף אודי דאיהו קרוב עדיין החזיק בטענתו דהוא קרוב טפי כו' וזה תמיה דא"כ היה נאמן במיגו דלא אודי לרב אידי בקורבתו כו' אלא דלשיטת הראב"ד לסוף אודי ליה אבל האי גברא א"י אם קרוב טפי מרב אידי אינו נאמן במיגו כיון דאיהו גופיה לא ידע אם קרוב טפי אם לא וכן מבואר להדיא בספר המלחמות להרמב"ן עכ"ל ובאמת לא נמצא מזה בספר המלחמות רק בחידושיו לב"ב דמיירי שזה טוען ספק וכ"כ הנ"י. ולפי דבריו יותר ה"ל לאתויי מדברי הריב"ש גופיה סי' של"ו דקאי בשיטת הרמב"ן ונ"י וכמ"ש בש"ך סי' קל"ט סעיף ה' ע"ש אך באמת מבואר למעיין ברמב"ן ונ"י דלפי פירושם לא גרסי' לסוף אודי ליה דהוא קריביה כלל אלא גירסתו לסוף אייתי סהדי דאיהו קריבי' ומה דאמר כיון דאודי אודי היינו על אכילת פירות ור"ח הוה סבר כיון דאית ליה מיגו דלא אכל נאמן הוא לומר כי קרוב הוא ואכל בתורת קורבה וא"כ אין מוציאין ממנו דשמא הוא קרוב כרב אידי וחלקו אכל ואביי ורבא ס"ל כיון דרב אידי ודאי ע"י עדים והאי גברא ספק לולי המיגו לכן מוציאין מידו דלא מהימן במיגו של ספק להוציא ממון מן הודאי ע"ש אבל אין זה ענין לגירסת הראב"ד דגרס לסוף אודי ליה דאיהו קרוביה (ע"ש בדברי הרשב"ץ דמתחילה הביא גרסת לסוף אייתי סהדי דאיהו קריבי' ולבסוף הביא גרסת הראב"ד לסוף אודי ליה כו') נראה דאפי' אי מיירי שזה אינו טוען ודאי שהוא קרוב טפי אכתי תיקשי כיון שא"א לנו להחזיק לרב אידי בודאי יורש כ"א על פיו של זה והרי זה אומר שעכ"פ גם הוא קרוב וא"כ כמו שרב אידי הוא ודאי קרוב על פיו של זה כמו כן ג"כ הוא קרוב ודאי ע"י המיגו שלו ומאי אולמיה דרב אידי מהאי גברא ובשלמא אי איכא סהדי על קורבתו של רב אידי א"כ כל טענתייהו מהכא ה"ל רב אידי ודאי והאי גברא ספק וה"ל כמו רחוק לגבי קרוב ואם אוכל פירות קרקע בטענת ספק לגבי ודאי מוציאין מידו משא"כ בזה שמפיו אנו חיין ולדבריו עכ"פ קרוב הוא ונאמן במיגו שלא היה מודה בקורבת ר"א כלל וה"ל כאית סהדי לתרווייהו שהם קרובים ואין ידוע מי קרוב יותר, ע"כ י"ל דס"ל דכיון דעכ"פ איהו אודי לרב אידי ה"ל הודאות בע"ד כמאה עדים וכאלו אתו סהדי דר"א קרוב ממילא שהקרקע בחזקתו ולכן אע"פ שיש לזה מיגו שיש להאמינו שהוא קרוב לא מהימנינן ליה דה"ל כאלו סהדי להאי שהקרקע שלו וזה בא להוציא ממנו במיגו דה"ל מיגו להוציא ואף לפי מ"ש בסימן פ"ג דאמרינן מיגו להחזיק בקרקע כיון שעפ"י טענתו ירד והחזיק בו נראה דהכא שאני כיון דמעיקרא אתי רב אידי להחזיק בה ולבסוף אתי גם האי גברא ודיינינן בה דין כל דאלים גבר וגברה ידו של זה להחזיק בה ואי הוה מודי מעיקרא דר"א קריבי' לא היינו דנין דין כל דאלים גבר כלל אם כן השתא נמי כאלו אינו מוחזק בקרקע כלל הוא וכיון דאיהו אודי לרב אידי ורב אידי לא אודי לדידיה רק שהוא בא עליו מכח מיגו וה"ל מיגו להוציא: והשתא לפי זה אתי שפיר אף לפי הבנת הרשב"ץ אליבא דהראב"ד דהאי גברא עודנו מחזיק בטענותו שהוא קרוב יותר מ"מ לא מהני כיון דעכ"פ הוא אודי לרב אידי וה"ל מיגו להוציא ואף היה בכאן מקום להאמינו במיגו אף באינו טוען שקרוב יותר תהני לי מיגו להאמינו כי קרוב הוא וא"כ הוא במשקל א' עם ר"א ולכאורה יש מקום לומר דבשלמא אם הוא חוזר ממה שאמר מתחלה אנא מקריבנא טפי א"כ שפיר ה"ל מיגו להוציא דהא לפי הודאתו השתא מעיקרא שלא כדין ירד בה וחזקתו אינו כלום משא"כ אם אינו מודה שהוא מסופק אם קרוב טפי ועדיין טוען שרב אידי קרוב והוא קרוב יותר א"כ לפי טענתו בדין ירד להחזיק בה אך ז"א דא"כ אף בשחוזר בו ואומר שהוא מסופק עכ"פ מ"מ לפי טענתו כדין ירד להחזיק בתורת כל דאלים. וגם דעכ"פ לא ירד שלא כדין להחזיק במחצה כיון שעכ"פ אינו מודה דר"א קרוב טפי (ואפשר נמי שע"ז טוען ברי שעכ"פ ר"א אינו קרוב יותר מיהו י"ל דדילמא מיירי שגם זה א"י ולכן לפי הודאתו ירד תחילה שלא כדין) וע"כ לומר כמ"ש דכיון דבאמת בתחלת טענתם לא היו מוחזקים כלל רק שהחזיק בה באלמות ע"פ שאמר שקר לפנינו שאינו יודע מקורבתו של