בית אפרים אבן העזר חלק ד יז

עתה חנק אלא לאו דלא תהיה אשת המת החוצה כו' עכ"ל. מבואר ג"כ דמפרש דברי רשב"ם משום דמחזקינן מאיסור לאיסור. ואמנם בשיטה מקובצת לב"ב כתב בשם עליות דרבינו יונה שכתב וז"ל עוד יש לפרש ניקל בא"א כיון דהוחזק' באיסור א"א ובעודה בחזקת איסור א"א יצא הקול דאית ליה אחי לא מפקינן לה מחזקת איסור כשמת הבעל דמחזיקינן לה מאיסור לאיסור ולא נהירא האי פירושא מהא דאמרינן בפרק ד"א אשה זו בחזקת היתר עומדת מספק אתה בא לאוסרה כו' ע"ש. הרי דדחי האי פירושא מהאי טעמא גופא דאין מחזיקין מאיסור לאיסור כדמוכח ביבמות וגם מבואר דאפי' מאן דמפרש הכי היינו לפי שיצא הקול בעודה באיסור א"א אבל בקול שיצא לאחר מיתה אין משגיחין בו אע"פ שהקול בא להחזיקה למפרע על שעת הנשואין שאז נעשית אסורה משום א"א לא אמרינן בכי הא מחזיקינן מאיסור לאיסור ורבינו יונה מיירי מהא דיבמות דאע"ג דשם נולד הספק בעידן איסורא דא"א אפ"ה אמרינן דבחזקת היתר עומדת: והנה מ"ש מהרי"ט מדברי הר"ן פ"ק דקידושין גבי האי דקידש באבנא דכוחלא שהביא ההיא די"נ דלא מוחזק באחי דחיישי' לקלא אע"ג דהאי קלא דלא איתחזק משום דבחשש איסור היתה כו'. ולכאורה משמע שר"ל שלפי שהיתה בחזקת א"א חיישינן נמי לאיסור יבום מחמת הקול ובאמת ז"א דא"כ מה בחשש איסור דקאמר דהא א"א ודאי היתה וגם הר"ן שם מפרש אח"כ החילוק בין שבויה לא"א משום דמנוולה נפשה כו' כדברי התוס' והמפרשים ז"ל אך הר"ן בא לומר כלפי מ"ש תחלה דלכך בשאר קלא דלא איתחזק כגון קול קידושין לא איכפת לן משום דהתם בחזקת פנויה לגמרי היתה ולאחזוקי כולה מלתא דקידושין מחמת קול דלא איתחזק בב"ד לא אמרינן משא"כ בספק ש"פ כו' ובכה"ג הך דב"ב דבחשש איסור היתה ר"ל כיון שעכ"פ נתקדשה ויש מקום לומר שזקוקה ליבום אלא שאנו באים להתירה מחמת החזקה בזה יש לחוש לקול כיון שעכ"פ היה כאן מקום לחוש בזה לאיסור ועיין בריטב"א שם ובש"מ לב"ב בשם רבינו יונה החילוק מבואר יותר שכתב הא דבקידושין לא מהני קול בעלמא משום דבחזקת פנויה עומדת ואין מוציאין בקול בעלמא אבל הכא הקול יוצא להכחיש עיקר החזקה הראשונה דהא אמרי דאיכא סהדי רש"י וכיון דאפשר לברר הדבר נמתין כו' אם הקלנו בשבויה דאיכא למימר אוקי אחזקה ראשונה ולא נטמאת ניקל בזו דאיכא לאחזוקה באיסור יבמה לשוק דעיקר חזקה דמוחזק לן דלית לי' אחי לאו ודאי הוא וכיון דנפק קלא דאיכא עדים דאית ליה אחי אתרעי החזקה כו' ובספרי ספרד גרסינן משום דמנוולא כו' אבל האיך יקל בכאן שהרי מעולם לא נתברר שלא היה לו אחים אלא בחזקה בעלמא וכיון דאיכא קלא דיש לו אחים ראוי לחוש וכ"ש אם היה אביו קיים דאיכא למימר שמא הוליד בנים אח"כ כו' עכ"ל. ומבואר מדבריו דאע"ג דהאי חזקה לאו ודאי הוא ובקלא בעלמא חיישינן ליה מ"מ חזקה מיקרי לענין דאיהו גופיה לא מהימן לסתור החזקה ולאוסרה אכ"ע וגם מדבריו שם שכתב אאו ימתא דש"ס מתני' דלא מוחזק לן דאית ליה אחים והא קתני זה אחי א"נ וי"ל מתני' דקיימא בחזקת איסור כגון דמוחזק כו' והיכא דקיימא בחזקת היתר כגון דמוחזק לן דאית ליה אחים והוא אומר זה לאוסרה א"נ כו' עכ"ל נראה מדבריו דהיכא דלא מוחזק באחי' היינו מוחזק שאין לו אחים וכבר כתבתי שכן משמע מהרשב"א והריטב"א ג"כ דכיון שאין אח לפנינו יש לנו להחזיקו בחזקת שאין לו: ולכאורה נראה ראיה לדבר דהגע עצמך אם בא לכאן איש א' עם אחיו ואחיו מת ויותר הוא לבדו והרי זה יורד לנחלה בחזקת שאין גואל קרוב ממנו ותלינן זה המת אין לו אב גם בן ואח אין לו. ואם גם האח הזה מת גם הוא כאחיו היבמה אסורה לשוק מחמת חשש שמא יש לזה אחים אחרים וכיון שלנחלה אין חוששין גם לענין זיקת יבום אין לחוש ואשכחן לענין היתר אשה דחמיר טפי לירד לנחלה מהיתר אשה. וא"ל דבאמת היכא דאיכא למיחש חיישינן ז"א כדמשמע בב"ב במשנה האומר זה אחי כו' דבמסתמא לא חיישינן וכן מבואר בכתובות בעובדא דמרי בר איסק וכ"כ הרא"ש בתשובה כלל פ"ו בראובן שהיה קורא לשמעון ב"ד ולא נודע קרוב אחר ששמעון יורשו ולא חיישינן שמא יש לו יורש במדה"י ע"ש והשואלי' שם הביאו ראיה מהא' דפ' י"נ דאמר אביי והאיכא קלא דאיכ' סהדי במדה"י דידעי דאית ליה אחי א"ל השתא מיהת ליתנייהו קמן אלמא לא חיישינן ליורש אחר כיון דלית' קמן ואע"ג דחשו לענין נישואין לענין ירושה לא חשו עכ"ל. ומזה נראה דג"כ ס"ל להשוות מוחזק דלית ליה אחי ללא מוחזק לן באחי דהא עובדא דהתם היה שאין ידוע אם יש לו קרוב אחר אם לא וא"כ גם הרא"ש סובר כן מדלא דחה ראיה זו ואפשר דלא חש לדחותה כיון שלדינא הסכים לדבריהם דאין חוששין שמא יש לו יורש במדה"י וגם בלא"ה דברי השואלים שם צ"ע שהוצרכו לומר ע"כ לא חשו אלא לענין נשואין אבל לענין ירושה לא דהא אפילו תימא דחשו גם לענין ירושה היינו משום קלא דאיכא סהדי אבל בעובדא דנ"ד שאין שם קול מה"ת לחוש. וגם מה שחילק בין נישואין לירושה ז"א כמש"ל דאדרב' משמע דלענין הורדת נחלה חמיר טפי דהא משיאין אשה ע"פ ע"א ואלו לנחלה דהיינו לירד ולמכור לא מהני זה ששמעו בו שמת עפ"י ע"א כמבואר בב"מ דף ל"ח וא"ל דהא דמתירין אשה ע"פ ע"א משום דאיכא חזקה דדייקא משא"כ לענין לירד לנחלה ועיין בסמ"ע סימן רפ"ד ה"נ שייך דוקא במלתא דעל"ג ואפ"ה חיישינן לקלא ואעפ"י דהרא"ש ס"ל להחמיר בע"א ביבמה וס"ל דלא איפשט האיבעיא שם מ"מ נראה שאין לתלות זה באיבעיא דהתם ואין להקל לענין נחלה טפי מלענין נשואין. ועיין בב"מ בתוספות שם גבי דילמא שכיבא סבתא כו'. דלגבי גט אמרינן בחזקת שהוא קיים משום עגונא כו' ולגבי יתומה החמירו כו' עיין בתה"ד סימן שמ"ט ואם כן דברי השואלים שם צ"ע והנה הריב"ש בתשובה סימן מ"ו וסימן מ"ז כתב להיפוך מדברי הרא"ש וכתב דאין ספק שצריך שיהיה מוחזק בעירו שזה הקרוב הקודם בירושתו שהרי אפשר שיהיה לו קרוב אחר לירש קודם זה כו' וכתב דלא דמי הא לדמרי בר איסק שלא הצריכוהו להביא ראיה שאין לו אחר דהתם מארי ודאי הוא יורש אביו ואם אין לו אח או יש לו הוי ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי אבל בנידון זה שהקורבה הוא רחוקה אין זה ודאי יורש עד שיביא ראיה שהוא הקרוב מכל אדם וגם בתה"ד סימן שמ"ט שכתב ג"כ אחששא דילמא אשת ראובן הולידה עוד וכתב דטענה ראויה הוא דהא רוב נשים מתעברות ואין כאן חזקת ממון דהירושה ביד ב"ד וע"ז כתב דהרא"ש פרק החולץ כתב בההיא דספק ויבם דמיירי דהסבה קיים דאל"כ היבם יכול לומר לספק אני יורש ודאי ואת ספק ואע"ג דאם היה הספק בנו של מיתנא הוא קרוב טפי מיבם מ"מ חשבינן להו לנכסי בחזקת יבם מפני שהוא ודאי כו' ע"ש וא"כ אין ראיה מדין נחלה שמורידין בן או אח לנחלה ולא מצריכינן לאתויי ראיה שאין כאן יורשים אחרים דהתם הטעם אין ספק מוציא מידי ודאי אתינן עלה. ודוקא בקורבה רחוקה הצריך הריב"ש ראיה דאין זה ודאי יורש איברא דלפי הראיה שהביא התה"ד מהרא"ש משמע דאף באח שג"כ אינו ודאי יורש שהרי הבן קודם לאח אפ"ה כיון דהא אח ודאי ראוי לירש לא חיישינן לספיקא דבן ואם כן ה"ה בהאי דהריב"ש י"ל כן כיון שזה עכ"פ ודאי קרוב ואם אין שם אחר קרוב ממנו הוא הראוי לירש לא ניחוש לספק ודוחק לומר דמחמת שהקורבה רחוקה קאמר הריב"ש דהתם שכיח שיהיה קרוב ממנו דאדרבה דוק מרישא דדברי הריב"ש דדוקא כהאי דמארי שהוא יורש אביו ודאי בזה לא חיישינן לאחר. ואפשר דס"ל להריב"ש דהתם שאין לנו ספק בבן אחר כלל רק ע"ז שלפנינו אנו מסופקים בו אם הוא בן או לא. ואין כח בספיקו של זה לדחות ודאי של זה שהרי אין הספק עומד להתברר לעולם משא"כ בזה שאנו מסופקים מעצמינו שמא אין זה היורש שיש בעולם יורש אחר קרוב ממנו ויוכל להתברר שכן הוא לא משגיחינן בודאי של זה שהרי ודאי של זה הוא ספק לנו שמא אין בו ממש ויתברר היורש האמיתי ובשביל שאינו ידוע לנו לא נתברר זה לודאי ראוי לירש משא"כ בההוא דהרא"ש עיקר טענות הודאי והספק אינם על נכסי המת רק אנו אומרים שזה ודאי אח וזה ספק בן ולעולם לא יתבררו הדברים ולכן אין אנו חוששין לספקו של בן. ולפי זה אין ראיית התה"ד לנידון דידיה ראיה כלל דהא התה"ד מיירי בענין שיש ספק שמא יתברר שילדה אשתו של ראובן יורשים אחרים הקודמים לזה הבא לירש. וע"כ דס"ל דאין לחלק בכך ואפשר דגם הריב"ש לא ס"ל האי חילוקא