בית אפרים אבן העזר חלק ד טז

מחודשת כגון בנמצא פגום וספק אם היה בשעת שחיטה או ספק שהה או דרס שהריעותא במעשה השחיטה היא ריעותא מבוררת ואין לך להעמיד על החזקה כיון שגם קודם לזה היתה בחזקת איסור אמ"ה משא"כ בספק אחים שלא נתחדש לנו לענין חזקת היתר לשוק לגבי איסור יבום שום ריעותא ברורה ומוקמינן אחזקה לומר שמעולם לא היה כאן ריעותא כלל בזה אין מחזיקין מאיסור אחר ואיסור זה שיש לו חזקה ולא נעשה בו מעשה ריעותא ברורה. וגם י"ל דדוקא אם נתחדשה הסיבה וכבר היה האיסור ודאי קבוע בו כגון הא דאיסור אמ"ה דבבוא הריעותא דשחיטה היתה אסורה מכבר משא"כ אם האיסור ודאי והספק באים כאחד אין להחזיק מזה על זה לסתור החזקה כיון דבשעה שנכנס הספק היה שם חזקת היתר ואע"פ שע"י אותו מעשה עצמו נעשה הודאי איסור מ"מ אין זה מבטל החזקה המועיל לספק ואיסורא דודאי איתחזק וספיק' שריא משום חזקה. והכי משמע לענ"ד מדברי הרשב"א ביבמות שכתב ליישב קושיות התוס' מחולין דבבהמה אסורה עד שיתחדש ענין המכשיר ועליך הראיה אבל הכא שמתחלה צרה לערו' הוות וממילא מותרת כו' ועליך הראיה דנעשה מעשה האוסרה דהיינו גירושי הערוה ע"ש וכ"כ הריטב"א ז"ל: ולכאורה תירוץ זה אינו מספיק למ"ש תחילה לענין גירש ולבסוף כנס. אך לפמ"ש א"ש דמגרש ולבסוף כנס דמוקמינן אהיתר שקודם הנשואין ובשעת נשואין האיסור הודאי והספק תרווייהו בהדדי קאתי ובזה י"ל דהספק מותר מחמת החזקה ולא שייך בזה להחזיק מאיסור הודאי להספק כיון דהאיסור ודאי לא היה עד עתה שבאה הסיבה של איסור זה אינה מפקעת חזקת הספק כיון שלא הוחזק באיסור עד עתה משא"כ בכנס ואח"כ גירש בזה שפיר י"ל דמחזיקין מאיסור לאיסור כיון דבשעה שנתחדש ספק האיסור ליבום כבר היתה אסורה בודאי משום א"א ואין לנו לתפוש חזקת היתר שקדם ולענין זה עדיף גירש ולבסוף כנס מכנס ולבסוף גירש דגירש תחלה אז בעת לידת הספק היה שם חזקה לשוק ואח"כ הוא שנתחדש האיסור לא איכפת לן לבטל החזקה לענין הספק ואמרינן מחמת חזקת היתירה שלא נתגרשה הערוה כלל ואכתי צרת ערוה היא משא"כ בגירש אח"כ שכבר היתה מוחזקת באיסור א"א ובחזקת היתר ליבום ואתיליד ריעותא בחזקתה לשוק בעת שהיתה ודאי אסורה מכבר מחמת א"א אין חזקת היתר ליבום מועיל וע"ז כתב הרשב"א דבזה שוב שייך לומר כיון שההיתר בא ממילא במיתת בעלה ואתה אומר שנעשה מעשה חדש שנתגרשה הערוה עליך הראיה. ואם כן הא דספק שאין לו אחים כגירש ולבסוף כנס דמי דעד שנולד הספק לא היה שם איסור ודאי ובתרווייהו בהדדי קאתו ובזה אין מחזיקין מאל"א כנלפענ"ד לשיטת רש"י ז"ל: שוב עיינתי במהרי"ט וראיתי שמ"ש שם בתחלה ולא קרינן חזקה לשוק אלא כי ידעינן דלית לי' אחי אלא דמספקא לן אם נולד אח"כ כו' לאו לפרושי סוגיא דקידושין קאמר הכי אלא לגלויי מלתא אימת הוה חזקה לקידושין אבל הך דקידושין דלא מוחזק באחי ודאי דמתפרשת כפשטא שעכ"פ אין מי שיודע שאין לו אחים ומפרש אותה כפירשב"ם דמחמת ס"ס הוא ולא מטעם חזקה כו' ותמיהני איך בא להשוות לזה דעת הרא"ש בתשובה עפ"י חילוקו דמי שבא ממקום אחד כו' שנראה מדברי הרא"ש שם דמייתי הך סוגיא דודאי בכל גווני מיירי וגם מ"ש בסוף דבריו בדקדוק לשון הרא"ש בתחלת דבריו שכתב מלתא דפשיטא כיון שאשה זו בחזקת שאין אחים לבעלה עומדת ולא אמר בחזקת היתר לשוק עומדת ע"כ דנידון דידיה חזקה אלימתא איכא כמ"ש שישב שם כמה שנים ולא נשמע לא מפיו ולא מפי זולתו שהיה לו אחים זהו חזקה ברורה דקי"ל סוקלין על החזקה כו' ע"ש גם ז"א במשמע לעשות מזה חזקה ברורה לפי שישב כמה שנים ולא נשמע מפיו כי מי הוא הנביא שידע זה שלא נשמע מפיו ומה שאמרה האשה כי רחוק הוא שלא היה הבעל מודיע לה כו' פשיטא שאין בזה ממש ועיקר סמיכתו של הרא"ש בזה הוא על דברי הש"ס דקידושין דכל דלא מוחזק באחי חשוב להו בחזקת שאין לו אחים וכן מבואר מדברי הרשב"א בחידושיו לקידושין דף מ"ב ע"ב בהא דאמרינן הא איכא סהדי באידית שכתב וז"ל וההיא דיש נוחלין גבי ההוא דהוה מוחזק לן כו' דכוותה הוא בדנפיק קלא דאית ליה אחי דאי מספק לא חיישינן כלל דאם כן בכל אדם ניחוש שמא יש לו אחים כו' ע"ש. ולדברי מהרי"ט הרי באמת כן הוא דבאדם הבא ממדה"י חיישינן ליה שמא יש לו אחים והתם נראה דמיירי בכה"ג שהיה מקום לחוש שיש לו אחים במדה"י ואפ"ה לא חיישינן והא דנקט התם דהוה מוחזק דלית ליה ס"ל ג"כ דלא לדיוקא אתי כמ"ש הרשב"ם שם אלא כל שאינו מוחזק באחים הו"ל כמוחזק שאין לו וכן נראה מהרשב"א בחידושיו דף ס"ד שכתב וכן אם היה מוחזק דאין לו בנים ואינו מוחזק באחים אם יש לו אם לא כו' יש לו בנים נאמן במוחזק לן באחי כו' דאי לא מוחזק באחי לשקול הימנותי' ולישדי אחיזרא דמסתמא לא חיישינן ליה ואף ע"ג דבפרק י"נ כו' ופרקינן התם דלא מחזיק לן בגויה דאית ליה אחי לאו למימרא דהא מתני' בדמחזיק דלית ליה אחי מיירי דאם כן נאמנותו בבנים למאי איצטריך הא קא שרייא וקיימא כו' וע"ש שכתב ולצדדין קתני יש לו אחים אינו נאמן במוחזק דלית ליה אחים ולא בנים כו' משמע דלא מוחזק באחי ומוחזק דלית ליה אחי חד מלתא הוא דכל שאין מוחזק באחים אם יש לו אם לא הו"ל כחזקה שאין לו וכן בריטב"א שם כ' אלא אמר אביי מתני' דלא מוחזק באחי ולא בבני פי' ואשתו בחזקת היתר כו' ע"ש. ונראה מדבריהם דס"ל דכל שאינו מוחזק באחים אין לנו לעשות ספק מדבר זה שמא יש לו אחים במקום אחר שאין לדיין אלא מה שעיניו רואות ואמירתו שאומר אח"כ יש לי אחים הוה כמחדש ענין נגד החזקה שהחזקנו שאין לו אחים והיא בחזקת היתר ובאמת הך מלתא טעמא בעי דמה"ת לא ניחוש לספק הרגיל כזה שמא יש לו אחים ובדברי הריטב"א כו' כמש"ל לדברי רש"י דהחזקה היא חזקת היתר דידה מקודם שנשאת ומחמת זה מחזיקינן שהריעותא שנולד בחזקתה לשוק ע"י הקידושין לא הורעה חזקתה של שוק אחרי מיתת בעלה ואמרינן שאין לו אחים והו"ל לענין זה כס' בטומאה אם שרץ או צפרדע דאם צפרדע מעיקר' אין כאן ריעותא בנגיעה זו כלל וה"נ בכה"ג דספק אין לו אחים שלא הורע כוחה לענין זיקת יבום כלל שפיר מוקמינן אחזקה. וכן נראה ממ"ש הריטב"א שם מתניתא דמוחזק לן באחי כו' רבי סבר מה לי לשקר כעדים דמי כו' ואע"ג דבעלמא לא אמרי' מיגו במקום חזקה כו' ותו דמסתמא כל אתתא בחזקת היתר קיימא לשוק במיתת בעלה עד שתאסר בזיקת יבם לפנינו הלכך חשיב מיגו דיליה כעדים כו' וכוונת דבריו נראה אע"ג דמיירי במוחזק דאית ליה אחי וא"כ מה חזקת היתר לשוק יש כאן אך דהך מוחזק באחי ודאי דאינו חזקה גמורה רק מפי השמועה כמ"ש הרשב"ם וא"כ ניהו דתימא דאף לגבי חזקה כי האי לא אמרינן מגו מ"מ הא כנגד חזקה דמוחזק באחי יש לאשה חזקת היתר לשוק במיתת בעלה ור"ל דכיון שקודם שנשאת היתה מותרת לשוק לא יצאת מחזקה זו מחמת הנשואין דעדיין מוחזק היתירה בידה על אחר מיתת בעלה ומספק אין להחזיק באיסור זיקת יבום כיון שאין אחים לפנינו עד שתאסר בזיקת יבום שלפנינו והלכך שפיר חשבינן למיגו דידיה והו"ל בעדים כו' וכן מבואר ממ"ש הריטב"א שם ור"נ סבר מה לי לשקר כחזקה דמי ולא אתי חזקה ומרע לחזקה וכ"ת ל"ל דמרע לה נימא דכי הדדי נינהו ואוקי תרי לבהדי תרי ואוקי איתתא בחזקתה דהתירה איכא למימר כשאמר יש לי בנים בשעת קידושין נאמן היה להתירה אפי' לר"נ דאוקי חזקה להדי חזקה והוה כמאן דלא מוחזק לן לא באחי ולא בבנים דשרי כו' ע"ש מבואר דאפי' מוחזק באחי שייך לאוקמא איתתא אחזקה דהיתרא וע"כ דהיינו חזקה דהיתרא שקודם נישואין ותנא דמסייע למאי דכתיבנא בשיטת רש"י ז"ל: והנה מה שכתב מהרי"ט מהך דקאמר בב"ב אם הקלו בשבויה נקל בא"א פי' רשב"ם דאיכא איסור תורה והרי היא בחזקת איסור עד עתה ואל תתירנה מספק כו' והנה הוא ז"ל בעצמו בסוף דבריו שם הביא הגרסא משום דמנוולה עצמה לגביה שבאי והיא גירסת התוס' שם וכן הביא דברי התוס' בתשובה סימן נ"א וא"כ אין ראיה מדברי הש"ס בזה ונראה שהוא לא בא רק להסתייע מפירוש רשב"ם שנראה דאזיל בשיטה שמחזיקין מאיסור לאיסור ומצאתי לרש"ל בחכמת שלמה בב"ב שם שכתב בד"ה ניקל בא"א נ"ב פירש קודם שמת והוה באיסור חמור א"כ אף אחר שמת עדיין בחזקת אותו איסור עד שיוודע לך שנפטרה מזיקת א"א אף ע"פ שאין