בית אפרים אבן העזר חלק ד טו

ולהאריך לשון ובפשיטות ה"ל לומר דאכתי צרת ערוה היא דהערוה לא נפקי מחזקתה ולשון זה היה כולל בין כנס ולבסוף גירש או להיפך. ועיין ברמב"ם שכתב דמיירי בכנס וגירש דאל"כ אין כאן חזקת השוק דמתחילתה בספיקה עומדת ובתוס' אומרים כיון דערוה שנתקדשה ודאי ונתגרשה בספק בחזקת א"א עומדת אף לזו חזקת היתר לשוק יש לה ואין זה כלום עכ"ל. ולא ביאר טעמו דלכאורה הדברים פשוטין כיון דערוה גופה בחזקת א"א עומדת ממילא שזו צרת ערוה היא ואדרבא הא דקאמר אף לזו חזקת היתר יש לה הוא אך למותר דמה לנו לדון על חזקתה מכבר הרי בשעת נפילה היא צרת ערוה כיון דהערוה לא נפקא מכלל א"א. וכן בחידושי הרשב"א כתב כיון דהערוה נתקדשה ודאי כו' בחזקת נשואה קיימא דמספק אל תוציאוה א"כ נכרית בחזקת היתר לשוק וכן באו לידי מקרוב חידושי הריטב"א ז"ל על יבמות וכתב ג"כ כיון דהערוה גופה קיימא בחזקת נשואה ולא חיישינן לספק גירושין דידה דאמרינן אוקמי אחזקתה אף צרתה דתלייא בה קיימא בחזקת צרת ערוה נמי עכ"ל וכן בחדושי הרא"ש יבמות שנדפסו מקרוב המכונה לשון חכמים כתב כלשון התוס' הרי שהתוס' והרמב"ן והרשב"א והריטב"א והרא"ש כולם כתבו עיקר היתר של הצרה מחמת חזקת עצמה: ובאמת שהכרח לומר כן מחמת לשון הש"ס דרבה נקט אשה זו בחזקת היתר לשוק כו' הרי מטעם חזקת הצרה עצמה אתינן עלה אך על רבה גופיה קשיא כמש"ל. ואמנם נראה דודאי אין להתיר הצרה מחמת חזקת הערוה שאין דנין חזקה מגבר לגבר ועיין ביבמות דף קי"ז גבי שני צרות זו אומרת מת בעלי כו' ובתוספות שם וכמ"ש בזה במקום אחר. ולפיכך הוצרך רבה לומר אשה זו בחזקת היתר עומדת שאין זו מטהרת ע"י חברותי' אלא בשביל חזקת עצמה ולפיכך דעת רמב"ן דבגירש ולבסוף כנס דמעיקרא בספיקא קיימא אין כאן חזקת היתר והתוס' ס"ל דגם בגירש ולבסוף כנס נמי דהא בשעת כניסה היה לה חזקת היתר של קודם הכניסה ואנו דנין שמעולם לא נכנסה לכלל חזקת יבום אלא צרת ערוה היתה דהוי מוקמינן הערוה שלא נתגרשה והוצרכו התוס' והמפרשים לומר דהערוה בחזקת א"א דודאי אי ערוה בספק קיימא מדינא וכגון בב' כיתי עדים או בח' אמות מצומצמות כמ"ש רש"י ז"ל ועיין בב"ש סי' קע"ב א"א לומר דבשעת כניסת הצרה עדיין הוא בחזקת היתר לשוק הקודם שהרי כניסה זו מכניסה לזיקת יבום רק שתתלה לומר דמ"מ פטורה מחמת הערוה והרי הערוה גופה ספיקא הוא משא"כ אם גבי ערוה גופא אמרינן חזקה דא"א אע"ג שאין לדון להתיר מחמת חזקתה את הצרה מ"מ הצרה מותרת מחמת חזקת עצמה שהיה לה שעת היתר לשוק בשעת כניסה וזה כוונת התוס' מה שכתבו דמ"מ היא בחזקת היתר לשוק ר"ל ההיתר שהיה לה בשעת הכניסה שאין הכניסה מגרע היתירה דמוקמינן הערוה בחזקת שלא נתגרשה ולא שחזקה זו של הערוה תועיל להחזירה רק שמועיל שאין ספק הגירושין של הערוה מגרע חזקת הצרה ומותרת מטעם חזקה קמייתא דקודם נישואין וא"כ אדרבה מבואר משיטת התוס' דחזקה קמייתא דקודם נישואין הוי חזקה לומר שלא נאסרה בנשואין אלו ומטיל הספק לצד ההיתר וא"כ ה"ה לענין ספק אם יש לו אחים רק שהרמב"ן שחולק על התוס' נראה דלא ס"ל למיזל בתר חזקה קמייתא ולכך כתב שאין זה כלום: אך לפמ"ש אפשר דבספק אחים גם הרמב"ן מודה ודוקא בס' גירושין כיון דע"כ הכניסה מזקיקה ליבום אלא שבאת לפוטר' מחמת הערוה אל תפטרנה מספק כיון שאין כאן ערוה ודאית וחזקת א"א של הערוה אינו מועיל לסייע חזקת היתר לשוק של הצר' ועיין בשב שמעתא שם בפרקים שאח"כ שע"פ מה שהבין בדברי התוס' דמחמת חזקת הערוה אתינן עלה נדחק במה שהיקשו התוס' אח"כ מהא דחולין להשיא כוונתו לד"א דמדייקו דאין מחזיקין מאיסור לאיסור מה דמקשה אביי לרבה מנפל הבית כו' והמעיין בתוס' ורשב"א וריטב"א יראה דליתנייהו להני מילי והדברים ברורים כמ"ש דמחמת חזקת הצרה שהיה לשוק אנו מטין לומר דעדיין בחזקת היתר היא שהערוה לא נתגרשה כלל ועל זה הקשו דנימא מחזיקין מאיסור לאיסור ר"ל כמו דהתם בחולין מחמת שהיא אסור' בחייה משום אמ"ה ודאי אין אנו דנין איזה איסור שיהיה וצריך שיתברר היתירה מכל מיני איסור שבעולם. וה"נ עכ"פ ע"י הכניסה נעשית א"א צריך שיתברר היתירה מכל מיני איסור שבעולם וה"נ בין בכנס ולבסוף גירש דאיכא חזקת היתר לשוק מחמת שהיתה עכ"פ צרת ערוה ודאית וגם עתה יש להערוה חזקת א"א וזו היתה לה חזקת היתר לשוק שקודם נישואין ואף אחר נשואין עד שעת גירושין ובין בגירש ולבסוף כנס דאיכא חזקת היתר שקודם כניסה מ"מ כיון שעכ"פ נתבטלה חזקתה לשוק ע"י שנעשית א"א לא יועיל לה חזקה זו אף אחר שנפטרה מחזקת א"א דהא כבר היתה אסורה לשוק וע"ז תירצו כ"א לפי דרכו וזהו דעת מהרי"ט שכתב שא"ל דאזלינן בתר חזקה לשוק דקודם נישואין דהא מחזיקין מאיסור לאיסור כיון שע"י איסור א"א נתבטלה חזקה לשוק. ובפ"י כתובות בסוגיא דהיה בה מומין כתב על דברי רש"י שם דחזקת הבת לא מהני לאב דיש לתמוה מהך סוגיא דיבמות דמהני חזקת פנויה של האשה לגרוע חזקת הצרה לענין יבום כמ"ש התוס' שם כו' ולפי מ"ש ז"א דודאי מחמת חזקת הצרה עצמה אתו עלה וחזקת פנויה של ערוה לחוד לא מהני לצרה וכמבואר בכתובות שם שגם הר"י חזר בו ותפש כפרש"י. והנה במה שדחה בשב שמעתא ראיית מהרי"ט מהך דנזיר דמחזיקין לאיסור ושאר הראיות שם כבר קדמו בזה הגאון מהר"י בכר דוד בספר דברי אמת. ולפי שהענין רחב מאוד ואין קונטרס זה מכילתו קצרתי פה: וממוצא הדברים אתה למד שהעיקר בזה כדברי מהרי"ט ז"ל דודאי יש מקום לומר דאזלינן בתר שעת היתר דקודם נישואין אף דבשעת לידת הספק לענין יבום נולד עמו ודאי איסור לענין א"א לא איכפת לן בהכי דמ"מ לענין הענין שאנו מסופקים עליו בחזקתי' קאי וכשנסתלק האיסור שהוא ודאי אין לנו לאוסרה מחמת הספק דאוקמה אחזקה קמייתא שהיתה בו קודם לידת ספק זה ואף הרמב"ן שלא הסכים לדברי התוס' בהך דגירש ולבסוף כנס מודה בהא וכמש"ל. ונראה לבאר יותר דהתוס' אזלי לשיטתם דס"ל דמוקמינן על חזקה אף היכא דאתיליד ריעותא משא"כ הרמב"ן ס"ל כשיטת רבינו יונה ודעימיה דכל דאתיליד ריעותא לא מוקמינן אחזקה וא"כ בזה שבשעת כניסת הצרה ויש לו אחים לפנינו אין לך ריעותא גדולה מזו לאורעי חזקת' לשוק לאחר מות בעלה אלא שאנו מסלקין הריעות' מחמת הערוה והרי יש ספק אם עדיין נשואה או לא ואין הריעותא מסתלקת מחמת הספק זה משא"כ בספק אם בשעת כניסה יש לו אחים או אין לו א"כ על הריעותא גופא אנו דנין דשמא כניסה זו אינו סותר כלל חזקתה לשוק אחר מות בעלה אם אין לו אחים ומעיקר' לא איתרע חזקתה כלל לענין זה ובכה"ג שפיר אזלינן בתר חזקה לכ"ע וכן מבואר מדברי אא"ז בתשו' סי' כ"ט במ"ש שם על הפר"ח וביאר שם דכל כה"ג שי"ל שאין כאן ריעותא כלל וכגון בסרכא כסדרן שי"ל שאינו מחמת נקב כלל לאו ריעותא הוא לבטל החזקה ע"ש. ולכן מהרי"ט לא בא לסתור החזקה בזה שאין מוחזק באחין כ"א משום שי"ל דמחזיקין מאיסור לאיסור: ואמנם לפי זה תיקשי לן לשיטת רש"י דס"ל דמחזיקין מאיסור לאיסור האיך יפרנס הא דלא מוחזק לן באחי דחשבינן ליה לחזקה לענין דלאו כל כמיניה לאפוקה מחזקתה וקשה אמאי נימא דמחזיקין מאיסור לאיסור וא"כ אין כאן חזקה דקודם נשואין דהא נולד בה ספק עם ודאי ואף שמסתלק הודאי יש להחזיק מן הודאי אל הספק ומ"ש מהרי"ט דלא מוחזק באחי היינו שידוע שאין לו אחים רק חששא כעין הך דיצאתה חמותה למדה"י דשמא נתעברה כו' אין זה במשמע לא מדברי הש"ס ומכ"ש מדברי רש"י ז"ל: ונראה דלכך כתב הרשב"ם בב"ב הא דלא מוחזק לא באחי ולא בבנים הוה חזקה משום דאיכא ס"ס ספק אין לו אחים ואת"ל יש לו אחים דלמא יש לו ג"כ בנים ע"ש. ולכן כתב שם דאם מוחזק שאין לו בנים לא מהני אין מוחזק שיש לו אחים אלא צריך שיהיה מוחזק שאין לו אחים ע"ש דהיינו משום דהרשב"ם אזיל ג"כ בשיטת רש"י דמחזיקינן מאיסור לאיסור וא"כ לא מהני חזקה דקודם נישואין לחודי' רק מחמת ס"ס אנו דנין ההיתר ומ"מ מבואר למעיין בקידושין שאין זה שיטת רש"י ז"ל רק מטעם חזקה אתי עלה ולא משום ס"ס. ונראה דרש"י ז"ל סובר דע"כ לא שייך לומר מחזיקין מאיסור לאיסור אלא בשנפל ספק לפנינו ע"י מקרה וסבה