בית אפרים אבן העזר חלק ד יד

ויתברר שיש לו בנים או אין לו אחים ומשעת חלות הקידושין לא עמדה האשה בחזקת שאינה זקוקה ליבם שהרי מיד נכנסה לבית הספק שתהא אסורה אף לאחר מיתה אם ימות בלא בנים מחמת ספק אחים. וכיון שעד היום לא נתברר ספק זה עדיין בספק איסור עומדת: ולכאורה היה אפשר לומר דלכך לא חיישינן שמא יש לו אח משום דהוי ס"ס ספק שמא לא היה לו אחים בשעת קידושין כלל ואת"ל שהיה לו בשעת קידושין שמא מתו אח"כ ואע"ג דבכל דוכתא מוקמינן אחזקת חי היינו באיש פרטי שאנו דנין עליו אם הוא חי מוקמינן ליה אחזקת שהוא חי עדיין שאין לנו לבדות הנולד להשתנות בדבר שאנו דנין עליו והוא גזירת הכתוב ללמוד מנגע או הל"מ לראב"י אבל בזה שאנו דנין בדרך את"ל שמא היה כאן אחים שפיר י"ל שמא מתו שמה יפה כוחם מכל אדם נוצצים ונובלין מקרה א' לכולם ומה"ת לא נאמר שמתו גם הם ועיין בשו"ת נ"ב שבתחלה ר"ל דבכה"ג הוי כחזקה שלא נתבררה ודחה זה והדין עמו. אבל מ"מ נראה כיון דחזקה גזירת הכתוב הוא אין לנו לומר כ"א על דבר פרטי דומיא דנגע ומהאי טעמא הוציאו מכלל חזקה כשלא נתבררה משעתה כיון שאינו דומה לנגע ומכ"ש לפי דעת הט"ז דחזקת חיים לאו חזקה אלימתא הוא דעשויין להשתנות א"כ אף דבעלמא אזלינן בתרה מ"מ בזה דאיכא עוד ספיקא שמא מעולם לא הו"ל אחים כלל חזו לאצטרופי הך ספיקא דשמא מתו ג"כ אך באמת ז"א דודאי משמע דמשעת קידושין אמרינן שהיא בחזקת שאינה זקוקה וא"כ שם ספק חד הוא שמא אין לו אחים דמה לי לא באו לעולם או הוי ליה ומתו ואפי' תימא דהשתא בשעת מיתה היא בחזקת שאינה זקוקה ג"כ שם ספק חד הוא דהא אין נ"מ אם היה בשעת קידושין או לא. ואף לפי מ"ש במקום אחר שאין העיקר תלוי בזה שספק אחד מתיר יותר מחבירו שאין זה רק סימנ' מילתא שאין באים עליו מצד אחד רק משני צדדים ולאפוקי הך דפיתוי קטנה שהכל צד אונס הוא כמו שאין להרבות ספיקות שמא נאנסה בשדה או בשינה או נתעלפה וכיוצא כיון שהכל תחת סוג אונס וא"כ י"ל דכאן באין עליו משני צדדין שמא לא היה לו כלל מצד השני שהיה לו ומתו ובצד שכנגדו אנו צריכין לומר שהיה לו ועודם חיים אך מ"מ אינו נוח לי דמסתברא דצד זה שמא היה לו ועודם חיים לא הוי מיעוטא לגבי הנך שני צדדים אלא ספק השקול הוא שמא יש לו אחים כעת שמא אין לו מאיזה צד שיהיה או שלא באו לעולם וכיון דספק השקול הוא א"כ מנין לנו חזקה דהיתר' שאינ' זקוקה ליבם: והנה גדולי האחרונים האריכו בענין זה בתשובותיהם וראש המדברים בזה מהר"ם גלאנטי ומהרי"ט ח"א סי' פ"ב ומהר"ם גלאנטי התיר אף שהיה ע"א ששמע מפי הבעל שיש לו אח ומהרי"ט עם הרבה מגדולי הדור חלקו עליו כאשר בא בארוכה בתשו' הנ"ל וגם בתשו' מוה' יו"ט צהלין ז"ל סי' כ"ז ותורף דברי מהרי"ט ומהריט"ץ דאף שהרא"ש בתשובה כתב להתיר בלא הוחזק באחים אף שאחד העיד שיש לו אח משום דלאו כל כמיניה לאפוקי מחזקה היינו אם ידעינן דלית ליה אחים אלא דמספקא לן אם נולד לו אח"כ אבל מי שבא מארץ רחוקה ואנו מסופקים מעיקרא אם יש לבעלה אחים לא מיקרי זה חזקה לשוק. כו' וכן בתשובת מהריט"ץ כתב דהתם מיירי שנתגדל בעיר ההוא ולא נודע מעולם שיש לו אחים כו' אבל בנ"ד זה האיש בא מקרוב מארץ מרחקים ולא שייך לומר שהאשה היה לה חזקה שאין אחים לבעלה שהרי לא היה לה חזקה לפי שעתה מקרוב בא כו' ע"ש והמעיין בתשובות הרא"ש שם יראה שחילוק זה הוא דחוק מאוד דודאי משמע בתלמודא דידן דכל שאינו מוחזק לנו באחים הוי חזקה לגבי דידה. ומינה מייתי הרא"ש לנ"ד לענין ע"א. ומ"ש הרא"ש כיון שהאשה עומדת בחזקת שאין אחים לבעלה כו' משום דהרא"ש ס"ל דכל דלא ידעינן שיש אחים הוי כאיתחזק שאין אחים וכמ"ש שם אח"כ הרי אנו רואין שהבעל אינו נאמן לומר יש לי אחים היכא דאינו מוחזק לן באחי ואם כן צריכין אנו לשית לבנו לדעת רש"י והרא"ש והטור וכן מבואר מדברי הרמב"ם והרשב"א דכל שאינו מוחזק באחין הוי חזקת היתר שאינו זקוקה ליבם וצריך טעם למה חשיב ליה חזקת היתר כה"ג: והנה מהרי"ט כתב שא"ל העמד האשה בחזקת היתר שהיה לה עד שלא תנשא ואף שהוחזקה א"א כשמת בעלה פקע איסור א"א ונשארה מותרת לשוק כמו שהיתה אין לך לומר כן כו' והאריך להוכיח דמחזיקין מאיסור לאיסור וכבר הארכתי במקום אחר בכלל הזה דמחזיקין מאיסור לאיסור וראיתי בספר שב שמעתא להגאון בעל קצוה"ח ז"ל שהאריך בזה על דברי מהרי"ט ובסוף דבריו כתב וז"ל ובעיקר הדין כו' נראה דכה"ג לא הוי חזקת היתר אפילו נימא דאין מחזיקין מאיסור לאיסור וראיה ברורה מגירש ואח"כ כנס שכתבו התוס' שם דלא הוי חזקת היתר וטעמא דמשום דכל שנולד הספק בעידן איסור' תו לא מיקרי חזקת היתר דתיכף בנישואי הבעל ספיקו עמו וחזקת היתר דקודם שנישאת פקע ע"י נישואין באיסור א"א ואנן בעינן חזקת היתר ממש. וארווחנא מזה ספיקא דה"ל כמו גירש ואח"כ כנס כו' ע"ש באורך. והמעיין יראה שאין הנדון דומה כלל. דאנן הכי קאמרינן אשה זו בחזקת היתר לשוק היתה עומדת טרם שקידשה הבעל ועתה בעת הקידושין נתחדש בה ענין להוציאה מחזקתה האחד בודאי והאחד בספק והיינו שנעשית א"א וגם ע"י מעשה זו אפשר שלא יהיה מיתה מתיר בה ואמרינן דהודאי מוציאה מחזקתה והספק אינו כדאי להוציאה מחזקה. ולכן כשיש כאן ספק שמא אין כאן אחים כלל מעיקרא לא יצאה מחזקתה לשוק שלא יהיה לה היתר במיתה שהרי יש כאן ספק שמא אין נופל עליה מחמת קידושין אלו זיקת יבמין כלל משא"כ היכא שגירש הערוה בספק גירושין ולבסוף כנס פשיטא דלא שייך בזה חזקת היתר שהרי יש כאן יבם לפנינו. ומיד שמקדש אותה הרי נסתלק חזקתה לשוק בבירור אלא שאתה אומר שמא היה קרוב לו ותהיה פטורה בשעת מיתה מחמת צרת ערוה אני אומר אל תתירנה מספק. ובשלמא בכנס ולבסוף גירש שפיר איכא חזקת היתר מיד שמוחזקין אנו כשימות בעלה תהיה ודאי מותרת לשוק משא"כ בגירש ולבסוף כנס ואפשר לומר לפי מ"ש התוס' דלר' ירמיה ע"כ בגירש ולבסוף כנס מיירי ואליבא דידיה ס"ל נישואין הראשונים מפילין א"כ לענין אפוקי זיקה מחמת צרת ערוה ג"כ מחמת נשואים הראשונים אנו דנין ואיכא למימר דסלק איסור א"א כמו שאינה שהמיתה התירתה ואין זיקת יבם אוקי אחזקה הראשונה לשוק ואמרינן שהערוה לא נתגרשה וממילא דמהאי שעתא אין עליו חשש זיקת יבם שאפי' תמות הערוה אח"כ או תתגרש תפטר צרתה כיון דנשואין ראשונים מפילין והיתה צרת ערוה שעה אחת וא"כ נראה דאף בכה"ג לא אמרינן דאית לן למיזל בתר חזקה ראשונה לשוק כיון דבשעת נישואין היה מקום לספק שמא כבר נתגרשה הערוה ונולד הספק בעידן איסור'. וממנו נקח גם לענין ספק אם יש לו אחים אך עדיין יש לחלק דבשלמא התם אמרינן כיון שהיתה בחזקת היתר לשוק וע"י קידושין אלו אתה בא לאוסרה א"א לאוסרה ולהוציאה מחזקתה כ"א בדבר ברור דהיינו איסור א"א אבל לאיסור יבום אנו צריכין לחדש דבר ולאוסרה על הספק שמא יש לו אחים והרי אין אחים לפנינו אין לנו לבדות ספק ולהוציאה מחזקה וכיון דפקע איסור א"א שהרי מת וקברו מוכיח עליו לענין ספק זיקת יבום בהיתרא קיימא משעה ראשונה משא"כ לענין גירש ואח"כ כנס שיש אחים לפנינו ולולי שהיה מקום לפוטרה מחמת הערוה היה כאן זיקת יבום ודאי א"א לפוטרה כ"א בודאי אבל לא בספק וכיון דבשעת כניסה כבר גירש ואף שנפל ספק בגירושין אלו א"א לפטור צרתה בשביל הספק הזה במקום חיוב ודאי והדברים ברורים. אך כ"ז לפי דברי בעל קצוה"ח ז"ל דמפרש דברי התוס' דבגירש ולבסוף כנס הוי העיקר משום חזקה דערוה גופיה דמוקמינן לה בחזקת שלא נתגרשה: ואמנם המעיין בלשון התוס' שכתבו וי"ל דמ"מ היא בחזקת היתר לשוק דמוקמינן הערוה בחזקת שלא נתגרשה ולפי מה שהבין הוא ז"ל שפת יתר הוא בתוס' מ"ש מ"מ היא בחזקת היתר לשוק כו' שהרי יתד שהכל תלוי הוא לפי שהערוה גופה בחזקת שלא נתגרשה וממילא דאכתי היא צרת ערוה וגם שאינו מדוקדק לשונם בזה דאההיא קאי אחזקת היתר לשוק של הצרה שהרי אין אנו משתמשין בהיתרא מצד חזקת עצמה רק מצד חזקת הערוה וגם על הש"ס גופא קשה דמי הכריח לרבה לומר אשה זו בחזקת היתר כו'