בית אפרים אבן העזר חלק ג נו

הביא דברי הרא"ש בזה וכבר קדמו המ"א אך מה שרצה לדחות ראיית ה"ה מהא דאיתא ר"פ חרש פקח שנשא חרשת או שוטה אפילו כתוב לה כתובה מאה מנה כתובתה קיימת מפני שרצה לזון בנכסיו ע"ז כתב דש"ה כיון דבמעשה שכתב לה כתובה זכתה אפילו ע"י עצמה דזה אינו מתנה אלא כמו שכר שפחה לשמשו כדאמרינן ר"פ חרש אילו קנה שפחה לשמשו כו' דשכר מלאכה אפילו חש"ו אית ליה מה"ת כדאיתא ר"פ בן סורר כו' עכ"ל אין דבריו נכונים דע"כ לא אמרינן הכי דאילו קנה שפחה לשמשו כו' אלא לענין חרש כדאמרינן התם חרש וחרשת דמקיימא תקנתא דרבנן תקינו להו נשואין שוטה ושטיא דלא קיימא תקנתא דרבנן דאין אדם דר עם נחש בכפיפה לא תקינו נשואין ופרש"י דאפילו פקחת לשוטה או שוטה לפקח אין שלום ביניהם כו' והלכך דוקא גבי חרש שנושא פקחת אמרינן ה"ט דהפקחת הוא שפחה לשמשו אבל בשוטה לא ואפילו בחרשת נראה דל"ש האי טעמא דהא להדיא נסיב לה טעמא בברייתא מפני שרצה לזון בנכסיו וגרסת הרי"ף והרא"ש מפני שרוצה לזוק בנכסיו אלמא שאין מקום לומר משום שכר שימוש כלל וטעמא כמ"ש אלא שצ"ע דאי מהתם יליף אם כן נילף מיניה דשוטה זוכה לעצמו שהרי התם לאו במזכה לה הכתובה על ידי אחר מיירי אלא שהוא עצמו מתחייב לה כך וכך אם כן נימא דדין השוטה כדין הקטן כשדעת אחרת מקנה ועוד דאף בקטן כה"ג ל"מ כמבואר שם סעיף י"ט שהמחייב לקטן בין בשטר בין בקנין כיון שאין אותו הדבר ת"י אינו זוכה אא"כ זיכהו ע"י אחר ואפשר לומר כיון דהכתובה שנותן לה הוא ע"פ עדים שכותבין וקנינא כו' והם נותנין לו הסודר שיקנה הו"ל כמזכה ע"י אחר וכמ"ש במהרי"ט חלק ח"מ סימן כ"ג בדין מי שכתב שטר מתנה לקטנה ע"ש ואמנם לענ"ד היה נראה לחלק דבתורת חיוב הוא יכול להתחייב אף לחש"ו ואין בזה דין זכיה שהוא על דבר מסוים ובכה"ג מיירי הא דסימן רמ"ג סעיף י"ט במתחייב בשטר כו' עיין בסמ"ע שם שהוא מדברי הר"ן ומיירי בקנין אג"ק או חליפין ולא בא ליד הזוכה אבל במחייב עצמו ליתן לפ' כך וכך שאין אנו דנין מצד הזוכה אם יש לו יד לזכות כיון שאינו דבר מסוים רק מצד שזה מתחייב עצמו וחיובא אקרקפתא דגברא מנח וגברא בר חיובא הוא שהרי הוא בן דעת כך היה נלענ"ד לכאורה ומחמת שאין הדבר מענינינו ואין פנאי לברר וללבן כעת ראיתי לקצר בזה ועוד חזון למועד אי"ה: ועכ"פ מדברי הרא"ש בשם הרמ"ה מבואר דדוקא עתים חלים יכול לזכות לשוטה ע"י אחר כיון דאתי לכלל דעת (ואמנם ראיתי בש"מ לכתובות שהביא לשון הרמ"ה בזה ושם לא נזכר דברי' אלו דהוי כקטן דאתי לכלל דעת לפי שהוא עתים חלים יע"ש ואפשר דהרא"ש סברא דנפשיה קאמר אליבא דהרמ"ה) אך מ"ש על הרמב"ם מש"ס דב"מ י"ל דהרמב"ם ס"ל דגם בשוטה מיקרי אתי לכלל שליחות לכשישתפה ודוקא שליחות גופיה ל"ל וכמו דאין שליחות לקטן אבל זכיה דלא בעינן רק דאתי לכלל שליחות האי נמי אתי לכשישתפה וא"ל דאם כן נכרי נמי אתי לכלל שליחות לשיתגייר ז"א דכי מגייר גופא אחרינא הוא וחילוק זה מבואר מדברי התוס' והרשב"א והר"ן בגיטין בסוגיא דהכל כשרין לכתוב שכתבו דלהכי לא פריך והא לאו בני כריתות נינהו דבני כריתות מיקרי כיון דלכשיגדיל הקטן וישתפה השוטה הוי בני כריתות ושוב הקשו דנימא דנכרי פסול מה"ט דלאו בן כריתות הוא אלמא אע"ג דחש"ו מיקרי בני כריתות הואיל ואתי לכלל כריתות לכשיגדיל וישתפה מ"מ בנכרי לא חשבינן ליה בר כריתות מחמת שראוי להיות בן כריתות כשיתגייר וא"כ ה"נ לענין זכיה דמהני הואיל ואתי לכלל שליחות גם בשוטה מהני מהאי טעמא: ולפ"ז לפי דעת הרמב"ם דזכיה לשוטה ע"י בן דעת שפיר אפשר לומר דאם נאמר בשוטה מחשבתו ניכרת מתוך מעשיו לענין הגירושין גופייהו ומהני שוב אין עיכוב בדבר מחמת שלא קנה הכתב דבאמת האשה קנתה מיד הסופר והרי הוא מזכה לבעל ע"י האשה ומהני וכ"כ הטור סימן ק"כ בשם הרמ"ה לענין אם אמר כתבו שאין צריכין לזכות לו הנייר קודם כתיבה שזכיית הבעל וגירושי האשה באים כאחד ע"ש ועיין בב"ש שם ודבריו צ"ע ואין כאן מקומו ואפשר דהכא הוא להיפך אם הסופר מוסר הגט לבעל אם כן י"ל דהאשה קנתה מחמת המעות והיא מזכה לבעל ע"י הסופר ואף ע"ג דמעות אינם קונים ומשיכה בעינן מ"מ מה שמושך הבעל הוי כאלו משכה היא דהא היא רוצה לזכות לו וזכיית הסופר עבורו באים כאחד בשעת נתינתו אבל זה צ"ע דהא כל כמה דלא משך עדיין לא יצא מרשות הסופר מדרבנן עכ"פ דבעי משיכה ואם כן איך הוא יכול לזכות עבור האשה לבעל ועוד שאפי' אם תקנה האשה מקודם קניה גמורה מ"מ הא דקונה הוא ע"י בן דעת אינו רק מדרבנן דהא אפילו בקטן גופיה דעת הרבה פוסקים דהא דזכין לו אינו רק מדרבנן ואם כן אין כאן גט מדאורייתא ואף ע"ג דבכל גיטין דאקנויי אקני ליה רבנן ואפ"ה מהני מדאורייתא התם טעמא משום הפקר ב"ד וזוכה מן הפקר משא"כ כאן שהשוטה אין לו יד לזכות מדאורייתא ואין כח ביד חכמים לעשות יד דאורייתא למי שאין לו יד רק שהתורה נתנה כח לחכמים להפקיר וכאן אין מועיל זה דמן ההפקר פשיטא שאין לו יד לזכות ובמ"א כתבתי בזה על דברי הב"י סימן כ"ח לענין קידושין במע"ש ובדין גזל אחר יאוש וכאן אין להאריך אחרי שכבר ביארתי דבלא"ה אין מקום לומר שיחולו שם גירושין בשוטה לדעת כל הפוסקים וכתבתי דברים אלו להתלמד במקום אחר: ונחזור לראש במה שנחלקו הפוסקים אם הני דחגיגה דוקא נינהו ראיתי בס' הנ"ל בתשובת הגאון דמייתי ראיה מפ' מי שאחזו גבי נשתתק דבודקין אותו בפירי ולכאורה משמע מזה כדעת הרמב"ם דהני דחגיגה לאו דוקא ושוב כתב לדחות דהא אף להרמב"ם תיקשי אליבא דרב הונא דאמר דוקא בכל אלו יחד הוא דהוי שוטה אע"כ דנשתתק שאני ובפרט נשתתק מחמת בוריו והגאב"ד נ"י כתב שכיון לראיה זו ודחה דחיית הנ"ב דלהרמב"ם לק"מ דהא אף לר"ה אי דקעביד ד"ש אפילו בחדא נמי היכא דליכא למיתלי בהנך אימור דאמרינן התם ואם כן כשבודקין אותו בפירות דליכא מידי למיתלי אף ר"ה מודה וגם מ"ש דנשתתק שאני על זה כתב דמאי בכך דמ"מ נבדוק אותו בגווני אחריני אף שהוא שוטה לענין פירות כו' והנה מ"ש לדחות קושית הגאון אליבא דהרמב"ם דברי הגאב"ד נכונים אבל על גוף הראיה אני תמה דלענ"ד אין משם ראיה כלל כיון דהתם מיירי בנשתתק ואין אנו יודעין בו אם רוצה ליתן גט רק מחמת שאמרו לו נכתוב גט לאשתו והרכין בראשו הן אם כן כשבודקין אותו ג' פ בפירות ואמר על פירות של הקיץ שילקטו לו בחורף או איפכא אם כן הא קמן שאין לסמוך על הרכנתו ואפילו תימא דלאו שוטה הוא מחמת זה מ"מ הא קמן שאין אתנו יודע ומבין ע"פ הרכנתו מה דעתו ואפשר שאינו מבין יפה מה שאנו מדברין וכדומה איזה סיבה ועכ"פ אין מקום לסמוך על הרכנה ליתן הגט אע"ג דלאו שוטה הוא ודוקא היכא שבדקו אותו בגלופקרא וסדיני פריך שפיר אימור קורא אחדיה כו' דהא עדיין אין הכרח מחמת הרכנה זו שמרכין לכסותו בגלופקרי שהוא משיב על הרכנתו על לאו הן דשמא קורא אחדיה ולא דרך שטות הוא מרכין בראשו הן ואם כן אכתי נוכל לבדקו בגווני אחריני שאז אם נראה שהוא משיב ע"י הרכנה על הן הן כו' אנו תולין שגם בראשונה היתה תשובתו הגונה מחמת חמה או קורא דאחדיה משא"כ כשבודקין אותו בפירות שאין מקום לתלות כלל והשיב שלא כהוגן מה נועיל כי נפגע בו עוד לבודקו בגווני אחריני דסוף סוף הא קמן שדברות הראשונות לא נאמר בהם כי טוב ואם כן איך נסמוך ליתן הגט וחוששין שמא כמקרה הראשונות גם בבדיקת הגט קרהו ואין בדעתו ליתן גט כלל ולא מבעיא לשיטת בעה"ע שהביא הב"י דבנשתתק לא מחזקינן ליה כשוטה רק דהבדיקה הוא לידע שיחה דידיה כי י"ל איזו חולי גרם לו השיחה דהן דאל"כ אף בדיקה ל"מ דשמא עתים חלים כו' א"כ פשיטא דמה שבודקין בפירי היינו דאם משיב כהוגן הרי חזינן דשיחה דידיה לא נשתנה בני אדם משא"כ אם בדקנוהו והשיב שלא כהוגן הא קמן שיש לו חולי שמכריחו לפעמים על השיחה שלא כדת ואם כן אף שנבדוק אותו אח"כ וישיב לו כסדר אע"ג דלאו שוטה הוא מ"מ לענין החולי הו"ל כעתים חלים עתי' חולה והו"ל כעתים שוטה וחוששין לו אלא אפילו לדעת רש"י והרמב"ם דמשמע דחוששין שמא נטרפה דעתו מ"מ אין ראיה דעיקר הבדיקה הוא כשמשיב על ג"פ הן הן הא קמן שאין בו טירוף דעת משא"כ כשאינו משיב כהוגן אע"פ שאינו מוכרח שיהיה נחשב לטירוף הדעת מחמת זה כיון