בית אפרים אבן העזר חלק ג קצט

לה נצ"ב שלה מדינא דמתיבתא דאגב צערה קאמרה ובאמת לא מחלה הלכך כשהיא מורדת מחמת הסתה הרי מחלה ולא מהני התפיסה וע"ש שהאריך דדוקא במוחלת הכתובה יכולה לטעון מאיס עלי אבל בשואלת גט לבד כו' ולפענ"ד הא ליתא דרש"י לא כ"כ לפי מאי דמיירי בלא אמתלא מבוררת לדבריו משא"כ לפמ"ש מהר"ם וכן הוא דעת רמ"א שצריך שתתן אמתלא לדבריו א"כ א"צ כלל לומר איני חפיצה לא בו ולא בכתובתו וזה מבואר למעיין בפוסקים עיין בס"ס ע"ז בקיצור דינים מהב"ח אות ה': וכבר כתבתי מה שנלענ"ד לענין דינא ושלום על דייני ישראל דברי זעירא מן חברייא. הק' אפרים זלמן מרגליות מבראד: ועיין בח"מ סי' נ"ג ס"ק י"ד כתב דהחצי ודאי אהדרינן לאב אף לדעת המרדכי והחצי השניה נחלקו ר"י והמרדכי ומאחר דאין מוחזקין שניהם יחלוקו ויטול הבעל רביע והאב ג' רביעית ולענ"ד דבריו תמוהים בזה דבשלמא אי המרדכי מדינא קאמר יחלוקו שפיר אבל המרדכי באמת מספיקא הוא דקאמר יחלוקו דס"ל דשמא לא אסח האב דעתיה (דאין זה מוציא ממון מחזקתו וכמ"ש ולכך יחלוקו דאיכא פלוגתא דרבוותא ואין מוחזק) ועכ"פ מודה הוא למהר"ם דבחזקת הבעל קאי דאל"כ איכא ס"ס דלמא אסח דעתיה ואפי' לא אסח שמא הלכה כרש"י א"ו דס"ל דבחזקת הבעל קאי ולכך אית לן למיפסק כר"ת אלא משום דאיכא ספיקא יחלוקו ולפ"ז צ"ל דס"ל דאין מוציאין ממון מחזקתו בס"ס ודיינינן יחלוקו וא"ל דהמרדכי פשיטא ליה מלתא כר"ת אכתי קשה א"כ לדידן דמספקא לן ולפי דעת רש"י הכל לבעל וא"כ נימא איפכא דהחצי מהדרינן לבעל אף להמרדכי ובחצי השניה מחולק רש"י ויטול הבעל ג' חלקים וכיון דאיכא למימר הכי ואיכא למימר הכי נשאר הדין כדעת המרדכי דיחלוקו. אמנם נ"ל כמ"ש דהמרדכי ס"ל דל"ש כאן חזמ"ק וגם עתה אין א' מהם מוחזק הלכך יחלוקו ומהר"ם ס"ל דשייך כאן חזמ"ק ולא שייך לומר על החצי השני ס"ס דשמא הלכה דאיכא חזמ"ק ושמא כר"ת דז"א דתרווייהו צריכי אהדדי ואין זה ס"ס כלל: שאלה קכז על דברי האשה שהתודית דרך תשובה לפני א' מהדיינים שהיתה מנאפת עם גבר תחת אישה תקח את זרים ונסתפק הדיין אם מחויב להודיע לבעלה נראה פשוט דמחויב להודיע כדאיתא בש"ע ח"מ סי' כ"ח דבמלתא דאית בה משום אפרושי איסורא אף ע"א מחויב להעיד וא"ל דהיינו דוקא כשיש בודאי אפרושי מאיסור משא"כ כאן שמא לא יאמנו דבריו ואף אם עכ"פ אם ישאלו פי האשה שמא גם לה שתאמר טמאה אני לא יאמין דשמא עיניה נתנה באחר ונמצא אין כאן אפרושי מאיסורא ז"א דהרי הר"ן באמת הקשה דכיון דמדינא האומרת טמאה אסורה לו איך חזרו והתירו משום שמא עיניה נתנה באחר ותי' דאפקעינהו רבנן לקידושין מיניה ואין כאן איסור סוטה כלל ולפ"ז ממ"נ אם יאמין הרי יפריש מאיסור ואם לא יאמין א"כ אפקעינהו לקידושין וג"כ אין כאן איסור דאורייתא ואמנם יש חשש שמא תכחיש האשה אותו אח"כ ותאמר לא פעלתי און ואף דבכה"ג האשה מותרת כדאיתא באה"ע סי' קט"ו בשם מהרא"י וא"כ ישאר הוא לבדו ובכלל מש"ר. אמנם י"ל דדוקא בכה"ג דזינגד אסהיד כו' דשם לא הוה אפרושי מאיסורא כלל רק להענישו על העבר שפי' הוא משא"כ מש"ר היכי שיש כאן אפרושי מאיסורא להב' וכיון שעכ"פ שמא יפריש מאיסור מחויב להודיע כדאיתא בביצה ר"פ המביא בפוסקים דאם רואה חבירו שוגג אע"פ שמסופק אם יקבל תוכחה אעפ"כ הוא דידיה עביד וכהאי דשבת אמרה מד"ה אם לפניך גלוי כו' ובמק"א הארכתי בזה לברר דברי הפוסקים ודברי המג"א בא"ח הל' יה"כ ואין פנאי להאריך. גם יש להביא ראיה מש"ס דגיטין המטמא והמדמע כו' ומ"ט אמרו בשוגג פטור כדי שיודיעו והקשה הראב"ד דהא בדבר שאין בידו אינו נאמן ותירץ הרשב"א ועוד פוסקים דמ"מ תיקנו כדי שיודיעו אולי יהא נאמן בעינו כבי תרי אלמא במלתא דספיקא מחויב להודיעו אולם יש לדחות דש"ה דאין כאן חשש על המגיד הלז משום מש"ר ואם לא יאמין לשמועתו מה איכפת לו משא"כ כאן דשמא תעיז פניה ותאמר לא נטמאתי ועוד יש לחלק דוקא היכי שדבר ברור שיש כאן איסור רק שמסופק אם יהא נאמן או אם יקבל תוכחה אז שפיר אמרי' שהוא מחויב לעשות את שלו להודיע משא"כ כאן שיש לומר דמה שהודית בפני הדיין משום שעיניה נותנה באחר ויש כאן ספק אם יש כאן חשש איסור כלל ונראה דבזה הכל לפי ראות עיני הדיין אם הדבר ברור לו אם מהימנת ליה שהודאתה הוא בדרך הודאה גמורה א"כ הוא יודע ודאי מאיסור ומחויב להודיע רק אי מספקא ליה מלתא יש לעיין ולכאורה נראה שדבר זה תלוי בשיטות רש"י ותוס' בריש כתובות והנה רש"י פי' טעמא שתיקנו כך שמתוך כך יצא הקול ויתברר הדבר ויבאו עדים וכוונת רש"י ליישב אף באשת ישראל ולא קיבל בה אביה קידושין דאף אם ימצא טענה מותרת מחמת ס"ס אפ"ה תיקנו הנשואין באופן שיבא לב"ד ויצא הקול ושמא יבואו עדים שזינתה ברצון וא"ל דשאני התם שאם ימצא פ"פ הרי יש כאן זנות ודאי לפ"ז שפיר יצא הקול עכ"פ שזינתה רק דאכתי מספקא ליה שמא באונס ואינו תחתיו משא"כ כאן שי"ל שמא לא זינתה כלל רק עיניה נתנה באחר ואין לנו לחפש כלל שאף אם ידעו שהודית שזינתה לא יצא הקול שיאמרו עיניה נתנה באחר אך דז"א שהרי התוס' הקשו דמה מייתי הש"ס לקמן אף אנן נמי תנינא כו' דשמא אע"פ שאינו בקי בפ"פ תיקנו דשמא יתברר הדבר ע"י עדים אלמא דאף בכה"ג שיש ספק בדבר יש לתקן כדי שיצא הקול אמנם כן הרי באמת תירצו התו' שם שיטת רש"י דאף אינו בקי לא יצא הקול כלל אבל מ"מ אין נראה לדמותו לכאן דשם האשה מכחשת אותו בבירור וא"כ כיון שהוא אינו בקי והאשה טוענת ברי א"כ לא יצא הקול משא"כ אף שהוא אומר שאינו מאמין וגם באמירתה יש לתלות שמא עיניה נתנה באחר מ"מ אין זה הכחשה בבירור רק שהוא אינו מאמין וא"כ מ"מ יצא הקול ויתברר הדבר אמנם בסנהדרין קאמר רבא דכ"ע אין חוששין ללעז מבואר שם דלא חיישינן לכך שיצא הקול ויבואו עדים ואפ"ל דדוקא עדים והתראה לא חיישינן אבל עדים לחוד שפיר חיישינן ולענין אם עד נאמן כבי תרי לבעלה והאשה תכחישנו יש לעיין הרבה ולפמ"ש הב"ח בתשובותיו ובתשובת מהר"י הלוי וכשיאמין לו והיא תכחישנו נחכם לה אמנם אם יש כאן כבוד משפחה או בנים חשובים אם י"ל כיוצא בזה: מצאתי להגאון מפראג חלק א"ח סי' ל"ה שהאריך בזה ע"ש ומה שרוצה לדמות איסור דהכא לאיסור נזיר שישנו בשאלה וה"נ יכול לעקור האיסור ע"י שישלח גט ויבטל כו' ואף דאנן קי"ל בטלו מבוטל מ"מ בפני א' אמרי' מה כח ב"ד יפה והלכך לדעת הרמב"ם דס"ל אם הלובש שוגג יפשיטנו חבירו מ"מ זה הוי כמו איסור נזיר שכבוד הבריות דוחה אותו כמ"ש התוס' לפענ"ד ליתא דהתם לא מדמה לי' רק לענין התראת ספק משא"כ לומר דדמי לנזיר שישנו בשאלה לענין כבוד הבריות ליתא כלל דהרי לכתחלה אסור לו לבטל ואף בדיעבד אם יבטל ואפקעינהו לקידושין הרי מעשה כל בעילותיו זנות וזה לא אמרי' ודוקא שנזיר שיכול לעשות בהיתר לעקור האיסור מעיקרו משא"כ כאן ע"ש בגיטין ברשב"א גם מ"ש דאם מבטל בפני א' ג"כ אפקעינהו ז"א רק לפי' מהרש"א משא"כ להחכם המגיה במש"ל פ"ג מה"ג חולק בזה אמנם הגאון הנ"ל מסיק ג"כ דמחויב להודיע אך שאפשר שלא יאמין הבעל מ"מ איהו דידיה עביד ושם מייתי דברי הסמ"ג בל"ת רי"ג מייתי מההוא סמיא כו' ע"ש והנה הסמ"ג מייתי ג"כ מגיטין בהא דס"ת אזכרות שבו לא כתבתי לשמן כו' וראיה זו איני יודע מה טיבה דהתם אין שם הוצאת שם רע ולעז ומה היה לו לגעור בו כשבא להודיע בעצמו שלא כתב האזכרות לשמן וגם הראיה מההוא סמיא ועובדא דבת ר"ח דאמרה על האי איתתא ידענא בה דחשודא על השבועה יש לדחות דשמא לא גערו בהם דשמא ע"י חקירת ב"ד יתברר הדברים ע"י עדים ואפשר שהם עצמם היו סבורים שיהיו יכולים לברר אלא שאח"כ לא עלתה בידם וגם י"ל שלא גערו בהם לפי ששמא ידוע להם שיהיו נאמנים כב"ת וע"ש בפסחים בהא דאמרי' מהו למימר לרבים למסני' כו' וקצרתי ואמנם לאשה נראה דודאי הוי מחויב להודיע לה שנאסרת בזה על בעלה שהרי היא מזידה במעשה ואע"ג דאפשר שהיא סוברת שמותרת היא לבעלה רק דעבד איסור' וע"ז היא מתודית וא"כ י"ל כדאמרי' בביצה ר"פ המבי' הני נשי דאכלו ושתו עיה"כ עד חשיכה כו' מוטב שיהיו שוגגין כו' הרי מבואר דעת הרא"ש בשם בעה"ע דכל כשהאיסור מפורש בתורה מחינין בהו עד דפרשי וכ"פ בש"ע א"ח סי' תר"ח ואע"פ שדודי מ"ו הגאון נ"י בחיבורו למסכת ביצה כ' שמדברי התו' שכתבו בשבת דהיכ' דידעינן