בית אפרים אבן העזר חלק ג קצח

וכן מבואר להדיא בהרי"ף וכן הוא בהגמי"י פרק י"ד מהלכות אישות אלא שיש גאונים דס"ל דתפסה דווקא בעינן ואפשר דלכך כתב מהר"מ דמאי דתפסה לא מפקינן מינה לד"ה כיון דקצת גאונים ס"ל דתפסה בעינן ומ"ש בפרק החולץ בשם מהר"מ דנדוניית' שקלה מאי דתפסה י"ל דהתם לא קאמר רק דאף על גב דתפסה מוציאין ממנה מה שיש בידה משל בעלה אבל נדוניתה שקלה אף על גב דלא תפסה אבל בתשובות ראבי"ה א"א לומר כן ועיין בתה"ד סימן ר"כ שאם אינה חפיצה בחליצה מפני שהיא בושה בדבר או מפני דסני' לה וקשה עליה להיות שפלה ונכנעת דכה"ג מפורש שם במרדכי בשם מהר"מ דאית לה נדוניתה מה שהכניסה לו הכל אבל אי ידעינן בהאי איתת' לפי אומדנא דעתינו שאינה רוצה לחלוץ אינה אלא בשביל הממון דבכה"ג כתב מהר"מ במורדת דמאיס עלי יהבינן כולה לבעל ומשמע שם דאף בתפסה מוציאין ממנה. וראיתי ביש"ש פרק החולץ סי' י"ט שכתב בשם מהרי"ל שהשיב דבלא טענה ואמתלא יש להעמיד הדין על דינא דמתיבת' ודווקא היכא דתפסה אבל היכא דיש ערמה מוציאין מידה הכל ע"ש וזה נראה כדעת האחרונים שמחלקים בין טענת מאיס עלי בלא אמתלא ובין היכא שנראה שיש ערמה דאז אפילו תפסה לא מהני: ואמנם לענין לברר בעדי' כבר כתבתי שא"צ לברר רק שלפי אומדן דעתינו אומרת הדברים מקירות לבה ולא מחכמה ומערמה וכן מוכח לפי ענ"ד ממ"ש הרבה פוסקים דאין לדון דינ' דמתיבתא לענין לכופו להוצי' שאל"כ כל הנשים תצאן אם יתנו עיניהם באחר ואם איתא דבעינן שתברר האמתל' אף לענין ממון א"כ יש לכוף גם להוצי' דל"ש ה"ט כיון שמבררת בעדים וע"כ כמ"ש הלכך אף דלענין ממון יהבינן לה מ"מ אין לכופו לגרש מחמת זה דאם נכוף אותו יש לחוש לכל הנשים דלפעמים ציד בפיה לרמות שלא נרגיש בערמתה וא"כ בנ"ד כיון שא"א לברר הדבר ויש רגלים לדבר מחמת חזקה דאין מעיזה ובשביל חשש' דפריצות אין להוציא הממון מיד השליש ליתנו לבעל ולכאורה נראה להכריח כן מתשוב' הרא"ש כלל מ"ג סימן א' שכתב באשה שטוענת שאין לו גבורת אנשים ורוצה גט וכתובתה וגם באה מחמת טענה מורדת ורוצה נדוני' וכתב דאינה נאמנת דאין לה חזקה דאינה מעיזה כיון שתובעת הכתובה אבל מ"מ טענת מורדת דייני לה דינ' דמתיבת' להחזיר לה מה שהכניסה ואף אי ליתנייהו חייב הבעל והרי הרא"ש גופא כתב בסימן ה' בשם מהר"מ שצריכה ליתן אמתל' למה אינו מקובל עליה ואם כן איזה אמתלא יש לה שבשביל זה נדון לה דינא דמתיבת' ומה שטוענת שאין לו גבורת אנשים הא אין מאמינים לה כיון שתובעת כתובה אע"כ כיון שהיא אומרת אמתל' הגונה אע"פ שאינה יכולה לברר ע"פ עדים. ועיין בב"י בשם תשובת הרשב"א שכתב שצריך שיכיר מתוך דבריה שהוא מאיס בעיניה כמו שאמרה נראה שא"צ הבירור בעדים רק כשאנו מכירין שבתום לבבה אומרת שנפשה בחלה סגי בו והב"י כתב ע"ז שזה כדעת ר"מ ומ"ש הב"י בסימן קנ"ד בשם האגודה בענין האשה שטוענת על בעלה שהוא רועה זונות שצריכה לברר בעדים והוא באגודה פ' הבע"י התם לענין לכופו להוציא מיירי ועוד יש לחלק ואין להאריך. (וצ"ע מ"ש הב"י בשם הר"ש בן הרשב"ץ שכתב דבנותנ' אמתלא כפה לגרש והרא"ש כתב שלא היה מהר"מ כופה לגרש ע"ש בסימן ע"ז). והנה הרא"ש כתב שמהר"מ נהג שקודם שצוה להחזיר לה מה שהכניסה היה מצוה להחרים אם השיאה שום אדם עצה כו' ובתשובות מהר"מ גופיה שהביא בהג"מ אות למ"ד כתב שראוי לנדות המסיתין משמע שהנידוי הוא עונש על המסיתין. ומדברי הרא"ש נראה שצוה להחרים משמע שמטילין חרם עליה דשמא מחמת הסתה אומרת כן ומסתמא הרא"ש בקי בדברי מהר"מ רבו טפי מינן ואולי במקום אחר כתב מהר"מ כן ועיין בב"ח שהקשה דהא מהרי"ו השביע את האשה וכתב לחלק ולענ"ד המעיין במהרי"ו שלמראה עיניו שפט בנידון שהיה לפניו כמבואר שם שנתחבט הרבה בענין זה ולכך הטיל עליו שבועה כמבואר בח"מ סימן פ"ז שהדיין יכול להשביע אף על פי שאין חיוב שבועה מן הדין אם לפי ראות עיניו חושש לערמת הבע"ד ע"ש גם מ"ש הב"ח דאף שאמתל' אמת מ"מ צוה מהר"מ להחרים אין נראה לענ"ד דכיון שהאמת אתה שמדותיו מגונות כמו שאמרה ולפי ראות עינינו איש כזה ראוי למאוס בו מה"ת לא נאמין לה שמאוס עליו ואף דאיכא כמה רקים ופוחזים שנשותיהם שרוין עמהם בשלוה וכמ"ש הב"ח מ"מ אף אם נחשוד אותה שהשיאוהו ויכלו לה אנשי שלומה להפרד מחברתו כי נבל הוא ונבלה עמו ומחמת זה נבזה בעיניו נמאס אין בכך כלום ודוקא היכא שיש לחוש שמא אע"פ שלפי ראות עינינו לא מחכמה וערמה שואלת גט ממנו מ"מ שמא ציד בפה לרמות אותנו דמה"ט אין כופין לגרש כמש"ל הלכך אף לענין ממון מ"מ סומכין על אומדן דעתינו מ"מ ליתר שאת אנו מצוין להחרים ע"ז אבל היכא שיודעין שדבריו אמת מהיכי תיתי לא נעמוד אותה בחזקות כשרות שרצונה להתפרד ממנו שהוא מוקצה מן הדעת מחמת איסור ומחמת מיאוס. שוב ראיתי שהב"ח מסיק כן לדעת מהרש"ל רק בקיצור הדינים אינו פוסק כן: ועכ"פ בנ"ד נראה גם כן שיש לפסוק להטיל עליה חרם אם אינה מערמת וטוענת שקר ואז אין להוציא הנדוני' מתחת יד השליש עד שיעשו פשרה כיון דמדינא בלא"ה מחמת חזקה רק משום חששא דפריצות ולכך בהטלת חרם די שלא להוציא הממון מיד השליש לבעל ובפרט לצירוף הטעמים שכתבתי ומכ"ש דהגאון הש"ך שדא נרגא בהך דאין להאמין בזה"ז שיש פרוצות וכתבו שכל האחרונים בתשובותיהם לא חשו להך סברא ע"ש. ומחדש נדפס ספר ונקרא שמו ספר כתובה להגאון אב"ד דק"ק פפד"מ וראיתי בקונטרס אה"ע ס"ס ע"ז שתמה על הב"ש מה שנראה מדבריו דכל שאינה יכולה לברר הדברים שטוענת עליו והוא מכחיש אפ"ה מהני תפיסה בנדוני' וע"ז כתב דליתא דכה"ג למה יועיל תפיסה בעדים ואפי' היתה תפיסה בנדוני' קודם הקטטא ודווקא היכא שהדברים שטוענת עליו ידועים או שמודה בהם אלא שאינה מבורר אם ראוי שתשנא אותו מחמת זה בזה מהני תפיסה דהו"ל כטוען הבעל שמא משום דיכול להיות שבאמת מאיס בעיני' ומדמי לטוען על שטר א"י אם נפרעתי פטור הלו' שטוען ברי שפרע כמבואר בסי' נ"ט ופ"ב בק"מ אף דמעות השטר הוי כתפיסה בעדים והלכך דווקא בתפסה ברשות הבעל או קודם שנולד הקטט ביניהם ולא אח"כ עכ"ד בקצר' ולענ"ד לא נהירא וכדמוכח מתשובות הרא"ש שכתבתי לעיל בטענה שאין לו גבורת אנשים שבאה ג"כ מחמת טענת מורדת וכתב שיש לדון לה דינא דמתיבתא אף דלא שייך חזקה דאינה מעיזה כיון שתובעת כתובה גם כן מכל מקום לא גריעא ממורדת וכן נראה מדברי מהר"מ שכתב דווקא במורדת מחמת הסתת אביה ואמה וכה"ג ואם איתא תיפו' ליה כיון שאין שמץ דבר גנאי נשמע בו נמי מפקינן מינה הכל וכן מוכח מתשובות מהרי"ו סימן כ"ב שהבאתי שנראה שמשם מקור דינו של הרמ"א דאפילו בתפסה מפקינן מינה מבואר משם דאף על גב דשם הבעל מכחישה מה שאומרת דבא עליה בנדתה אפ"ה לא כתב דמוציאין ממנה רק משום שיש לו קצת קטט' עם חמיה ומוכחא מילתא שמסית אותה ואף בזה כתבתי דמשמעות מסקנת דבריו דמותר המעות שביד הנאמן ינתנו לו משמע דמה דתפסה אין להוציא כיון שאין ידוע בבירור שע"י הסתה הוא רק דמוכחא מלתא קצת ומחמת זה אין כח להוציא מה שתפסה אלמא דאף על גב שלא נתברר טענתה מ"מ לא מפקינן מינה מה דתפסה א"ו דלא מיירי מהר"מ בגוונא שטענתה מתבררת על ידי עדים או שמודה רק שמסתפקים אם מאיס בעיני' מחמת זה דאדרבא א"צ הדבר להתברר כלל ועיקר הדבר תלוי באומדן דעתינו אם מואסת בו באמת או לא שהרי אף לשיטת הגאון אם יש עדים על הטענה מ"מ צריך לאומדן דעת לענין אם מואסת בו מחמת זה אם כן י"ל דאף דאין עדים הולכין אחר אומדנא ואם אמתלא שלה מבוררת דנין בזה דינא דמתיבתא להוציא ממנו אף אם תפס הוא אבל אם תפסה היא אף שהיה תפיסה בעדים מ"מ כל כה"ג כיון שאין אנו צריכין ליזקק להוציא מיד הבעל אנו מעמידין הדבר על דינא דמתיבתא וכמש"ל בשם מהרי"ל משא"כ בלא תפיסה אין אנו נזקקין לדון דינא דמתיבתא להוציא מיד הבעל וכבר כתבתי לעיל שנראה מראבי"ה דתקנת הגאונים אינה רק בתפס. עוד כתב הגאון הנ"ל שם לתרץ הא דבמורדת בעינה ליה לא כתב רמ"א דלא מהני תפיסה ובמורדת מחמת הסתה כתב דלא מהני תפיסה ולזה כתב דבאמת מאיס עלי היינו שאומרת אינה חפיצה אף בכתובה ומוחלת הכל אלא דמ"מ צריך