בית אפרים אבן העזר חלק ג קצז

כתב דהאב קרוי מוחזק כיון שנמסר להנאמן ליתן לו אחר שנה ובתוך הזמן אין שום תפיסת יד בהם וכל שלא הגיע הזמן הוא בחזקת מרא קמא דהיינו האב ומצי למימר קים לי כר"ת והחתן מקרי מוציא ועליו הראיה ובאמת שסברא זו לומר דבכה"ג מקרי מוחזק מחודשת היא ובח"מ כתב בס"ק י"ד דהחצי ודאי מהדרינן להאב אף לדעת המרדכי והחצי השניה נחלקו תשובות ר"י והמרדכי ומאחר דשניהם אונס מוחזקין יחלוקו ויטול הבעל רביע והאב ג' רביעית (ומ"ש בשם תשובות ר"י וכן בתה"ד איתא תשובות ר' יהודה והוא ט"ס וצ"ל ר"מ) ולענ"ד דבריו תמוהים ויבואר אי"ה בסוף קונטרס זה: ונחזור לענין דבנ"ד אין להוציא מיד השליש שהוא תופס בשביל האשה כמו בשביל הבעל והלכך אף אם היה נ"ד כטוענת מאיס עלי באמתל' שאין מבוררת אין ליתן המעות לו לבד. ואמנם לפי ענ"ד דבנ"ד אף אם היה הבעל תופס ועומד במעות הנדוניא היה מחויב להחזיר מה שהכניסה שהרי מהר"מ היה דן דינא דמתיבת' ואנו נוהגין אחריו כמבואר בסימן ע"ז ואף ע"ג דבטענת מאיס עלי אמתל' מבוררת בעינן נראה דדווקא היכא שיכולה לברר משא"כ כאן שאינה יכולה לברר טענתה מה תעש' עוד הרי העיזה פניה ואמרה לו בב"ד ומה לה לעשות עוד ומדינא מהימנ' רק משום חששא דפרוצות כל כה"ג מבוררת מקרי. ועוד נראה דמ"ש הח"מ והב"ש דבעינן שתהיה מבוררת ע"י עדים אין נראה כלל ועיקר כהב"ח בזה ומה שדקדק הח"מ מלשון הגמרא בשם מהר"מ שכתב אמתל' מבוררת וניכרת לטובי העיר וחכמיה למה הוא מאיס עליה אין נ"ל דקדוק כלל שכוונתו שחכמי העיר יכירו וידעו שמחמת מעשים אלו ראוי הוא למאוס בו שלפעמים אף עפ"י שנותנת אמתלא שמחמת זה מואסת בו מ"מ אינם רק מילי דכדי לבטלה דעתה אצל כל אדם וכמ"ש במהרי"ו סימן. במה שטענה שמבזבז ממונו בשחוק כ' שאם כדבריה כאלו יכולה לטעון מאיס עלי לא הנחת כו' ואין נ"ל שזהו אמתלא (ועיין בד"מ שכתב שזו אמתלא גמורה היא משמע אע"פ שאינה מבוררת בעדים ואפשר דמ"מ צריכה לברר בעדים ובמהרי"ו מיירי שאף אם תברר בעדים לא מהני צ"ע) ובכה"ג מיירי מהר"מ וכן נראה ממ"ש בהג"מ הלכות אישות פי"ד אות ה' וז"ל כתבו התוספות דלא מציא אמרה מאיס עלי אלא בטענה כל דהו שאינו מתקבל כשאר כל אדם (ר"ל שצריכה שתאמר עכ"פ טעם כל דהו מה דבר מגונה מצאה שאינו מתקבל עליה ומאסה בו) וגם תקנת הקהלות כך היא הטוענת עלי מאיס בלא טענה אינו חייב כו' וכ"פ מורי רבינו שיחי' בתשובה שאין בטענתה ממש אא"כ נותנת אמתלא לדברי' וטענה הנראית לחכמי המקום למה הוא מאיס עליה כו' מלשון זה משמע דלא בעינן רק שתהא טענה הגונה שראוי למאוס בו מחמת זה שאם אינה אומרת אמתל' כלל אם כן זדון לבה השיאה לבגוד בבעלה או אחרים הסיתו אותה בכה"ג אין לתקן דינא דמתיבתה. שוב ראיתי בהג"מ אות למ"ד שכתב ותשובה זו מצאתי כ"י הר"ר פרץ הכהן בספר העיטור שלו על ראובן כו' עד סוף התשובה ושלום מאיר ב"ב זלה"ה ע"ש באורך דנראה מבואר דמאיס בלא אמתלא היינו הך דינא דהסתת קרוביה דחד מילתא הוא כיון שאמתל' שלה אינה הגונה מסתמא מחמת הסתה וע"ש שכתב תקנת הקהלות גבי הסתה. ונראה שהן הן הדברים שכתב בהגהות אות ה' בשם תקנת הקהלות אלא שקיצר ולפי מ"ש הב"ש צ"ל דתרי מילי נינהו תקנת הקהלות היתה בלא טענה מבוררת בעדים מהני תפיס' ובהכי מיירי הא דאות ה' ומ"ש שם דמה שתפסה למזונותיה לא מפקינן מינה היינו אם תפסה ממה שהכניסה ובאות למ"ד הוא תקנה אחרת דהיכא דמוכחא מילתא דמסיתים לה אף תפיסה לא מהני וכ"ז אינו במשמע והמעיין ירא וישפוט דחד דינא אית להו וחד מילתא הוא ובאות למ"ד לכאורה משמע שם אחר כך דאף במורדת מחמת הסתה מהני תפיסתה שהרי כתב חצי הקרקע שלא התנה לה לא יחזיר לה אחרי שאין מורדת רק מחמת הסתה בהא לא איתא דינא דמתיבת' לאהדורי מאי דעייל' משמע דתפיסתה מהני אף בכה"ג וכ"נ ממ"ש שם שראוי שלא לעשות תקנה שיחזירו לה הנכסים כו' ע"ש ומשמע דמיירי שמוחזק בכל אלא שאם הקנה לה חצי הממון ובגדים בב"ד חשוב צריך ליתן לה ע"פ הקנין שאם יבגוד בה יתן לזה (וצ"ע בתחלת התשובה שכתב שתובע אשתו וממונו ע"ש): ואמנם רמ"א בסימן ע"ז כתב דבטוענת מאיס עלי בלא אמתלא מבוררת מוציאין ממנה אף אם תפסה ממה שהכניסה וכן תפסו בפשיטות הח"מ והב"ש ולענ"ד זה צ"ע שאף על פי שבתשובת מהרי"ו סימן כ"ב כתב וז"ל וכ"ש הכא שיש לו קטטה עם חמיו ומוכחא מילתא קצת שהוא מסית אותה וכתב מהר"מ היכא שאביו כו' ומפקינן מינה אפילו מנצ"ב שהכניסה לו עיין במרדכי ובהגמי"י מבואר שאפילו תפסה מפקינן כו' נראה שמזה למד להך דינא ולענ"ד צ"ע על מהרי"ו דבמרדכי והג"מ לא נמצא כן אדרבא משמע להיפוך כמ"ש וכ"נ מדברי הרא"ש והטור בשם מהר"מ שכתבו דכשהיה רואה ערמה בדבר לא היה מצוה להחזיר אף מה שהכניסה משמע דמ"מ אין מוציאין ממנה אם תפסה כיון דלדינא דמתיבתא לעולם הדין שמוציאין ממנה ונותנין לו א"כ אף שאין לדון דינ' דמתיבתא כשרואין ערמה מ"מ מאי דתפסה לא מפקינן מינה שהרי אף במורדת דבעינ' ליה דעת פוסקים דלא מפקינן מינה אם תפסה א"כ ה"ה בטוענת מאיס עלי ותפסה שאין להוציא ממון וכ"ש היכא שאינו מבורר כ"כ שיש ערמה בדבר וכן משמע מדברי מהרי"ו גופיה שכתב שם לבסוף וז"ל מסקנא דמלתא מותר המעות שביד הנאמן ינתנו לו משמע דמה שבידה לא מפקינן מינה ודוחק ליישב לשונו באופן אחר וע"כ לומר דאף על גב דכתב מתחלה דאף מאי דתפסה מפקינן מינה היינו היכא שהדבר ברור שע"י הסתה הוא משא"כ בנ"ד שאינו ברור רק דמוכחא מילתא קצת בזה מודה מהרי"ו שאין להוציא ממון וע"ש דמבואר שהיה בנידון שאמתלאות שלה אינם ברורים ומהרי"ו שם כתב שאינם כלום וגם מוכחא מלתא קצת שהוא מחמת הסתה אפ"ה לא כתב רק דמותר המעות שביד הנאמן ינתנו לו משמע דמה שתפסה לא מפקינן מינה ודוחק לומר דבתפסה לא מיירי התם כלל ועיין סי' קל"ז שכתב וז"ל אפ"ה אם טוענת שאינה יכולה לקבל כו' ונותנת טעם ואמתלא שניכר שיש ממש בדברי' כו' דאפילו אשה שישבה תחת בעלה ואמרה מאיס עלי כו' ע"ש וגם מב"י סי' ע"ז מוכח דס"ל דמה שתפסה לא מפקינן והך דנראה שהוא ערמה וטענה בלא אמתלא חד דינא נינהו שהרי אחר שכתב דברי הגה"מ דדווקא בטוענת ונותנת אמתלא כו' אבל מה שתפסה למזונותיה כו' כתב וכ"כ המרדכי והרא"ש בשם הר"מ ז"ל וכתבו רבינו בסימן זה לקמן עכ"ל מבואר מדבריו דס"ל שמ"ש לקמן וכשהיה רואה ערמה כו' היינו הך דינא שכתב בהגמי"י אלמא דמהני תפיסה אף בערמה וכן מהר"מ מטיקטין ס"פ אף על פי במרדכי שכתב מהר"מ יהבינן כוליה לדידיה מה שהכניסה כו' כתב דלקמן בהגה' מרדכי כתב דאי תפסה לא מפקינן מינה אלמא דחד דינא אית להו אמנם לכאורה לפי מ"ש ס"פ אף על פי וז"ל סוף דבר נדוניא דהנעלה ליה אי תפסה לא מפקינן מינה לרשות הבעל ועיין בב"ח ובח"מ בסוף הסימן (ובאמת שתיבות לרשות הבעל הוא ט"ס וצ"ל לדברי הכל וכ"כ בשו"ת שבות יעקב סימן ק"ז שכן הוא בהגהות אשר"י וכן הוא להדיא בשו"ת מהר"מ ב"ב הקטנים סימן צ"ד ומ"ש בשבות יעקב שע"כ שהמרדכי קיצר בדברי מהר"מ ובשו"ת מהר"מ עצמו סימן הנ"ל וכוונת מהר"מ שכתבו שדעתו כהרי"ף והגאונים לדון דינא דמתיבת' אמנם לענין מה שתפסה מפקינן לד"ה ר"ל אף להחולקים על דינא דמתיבת' וכן פירש רש"י שם. וגם הגאון מהרי"ל מקראקא כתב דהוא הדין לא תפסה עיין שם בשם רש"ל: איברא שצ"ע דהא במרדכי פרק החולץ מייתי תשובות ראבי"ה לענין יבמה זקנה וכתב שם בשם תשובות גאון דנדוניא אית לה כיון דאתקינו רבנן בתראי במורדת למשקל כל מאי דתפסה מיניה דבעל ומייתי גיטא לאלתר כו' ולעיל מיניה נמי מייתי תשובות מהר"מ שדנה כדין מורדת למשקל מאי דתפסה ועיין בהגמי"י פ"א מהלכות יבום שהביא ג"כ דברי ראבי"ה בשם גאון וז"ל סוף דבריו דאי ממרדה לית לה כתובתה אלא נדוניא דתפסה ככל תקנת נשואה המורדת על בעלה כתקנת רבנן סבוראי הרי מבואר דס"ל דתקנתא דמתיבת' בתפסה דווקא אם כן מ"ש מהר"מ במורדת מחמת הסתה אין ראוי לדון דינא דמתיבת' ע"כ דמוציאין אף בלא תפסה. ואחר העיון נראה דמהר"מ ודאי ס"ל דתקנתה דמתיבתא אף בלא תפסה