בית אפרים אבן העזר חלק ג קצו

הפריצות אינה נאמנת לכופו להוציא וא"כ אם לא רצתה לישב עמו כדין מורדת דיינינן לה ליתא כלל וכמבואר להדיא במקור הדין שהוא מתשובת מהר"מ שבמרדכי והוא מתשובת מיימוני השייכים לס' נשים ושם מסיים בה אלא יעשו דרך בקשה וכן מבואר ג"כ במהר"מ ב"ב הקטענים דפוס קרימונה סי' רע"א ומשם נראה דאע"פ שיש קצת סברא ואמתל' דמשקרת אפ"ה לא יעשו רק דרך בקשה ולא בכפייה להיות תחתיו וכ"כ בד"מ סימן קנ"ד בשם תשובות מיי' דבדורות הללו אין נאמנת אלא עושין דרך בקשה ועיין ביש"ש יבמות פרק הבע"י סי' ל"ח דאפשר אף דרך בקשה לא יעשו כ"א היכא שיש אמתל' במקצת ע"ש נראה שר"ל שאפילו אין מבקשין ממנה שתחזור לדור עמו כ"א אם יתפייס מעצמו ומ"ש שמהתוס' דף ס"ג ד"ה אבל כו' דקושית התוס' קאי אף להמפרשים דבאומרת מאיס עלי לא כייפינן להיות תחתיו וכן מבואר במפורשים הקדמונים דכל היכא דשייך לומר עיני' נתנה כו' כופין אותה להיות תחתיו וא"כ לא הוי מורדת ומ"ש הרמ"א דכל מקום שאין כופין להוציא מ"מ אין כופין שתחזור לו עד שיעשו פשרה מוצא הדין הוא מהרמב"ם וכ' הלח"מ דבלא קים ליה מיירי והילכך כיון שאין טוען ברי לא כייפינן לה משא"כ בקים ליה אין להוציא ממון מחזקתו כיון שטוען ברי ודוקא בלא קים ליה אין כח בידינו להפסיד ממונה כמורדת זהו כלל דבריו: והרבה עיקם עלינו את הדרך להוציא דברי הרמ"א מפשטן וכבר הוכחתי ממקום מוצא הדין דעושין דרך בקשה דווקא וכן מבואר ממ"ש הרשב"א בתשובה הביאה הב"י דלהירושלמי דמפרש מתני' דאינו יכול א"כ למשנה אחרונה דחיישינן שמא עיניה נתנה באחר אינה נאמנת ואין כופין להוציא כו' ע"ש ואפ"ה קתני דיעשו דרך בקשה דהיינו יעשה סעודה ויפייס כמ"ש בירושלמי וביאר הרמב"ם פי"ד דאישות דהיינו שמבקשין ועושין פשרה כפי כח הדין ע"ש בה"ה וא"כ מוכח דאף היכא דחוששין לעיניה נתנה באחר אפ"ה אין כופין אותה להיות עמה ומ"ש דהרמב"ם והרמ"א מיירי דווקא דלא קים ליה כלפי לייא דבקים ליה דמן הדין ראוי להאמינה כאומרת גרשתני אלא שחוששין לפרוצות בדורות הללו די לנו בזה שאין כופין אותו אבל מאין הרגלים לכוף אותה ולהפסידה כתובתה בחנם דשמא אינה פרוצה וקושטא קאמרה. ומ"ש הלח"מ דמיירי דלא קים ליה היינו משום דבטענה דקים ליה היא נאמנת כמו בגרשתני ואדרבא מדבריו מבואר להדיא דלעולם אין כופין אותה ע"ש שכתב ובהכי סליק שפיר התירוצים שכתבתי למעלה בעד רבינו ור"ל שבפ' י"ד הל' ט"ז כ' הרמב"ם איש ואשתו שבאו לב"ד הוא אומר מורדת עלי והיא אומרת לא כי או להיפך כו' מבקשין ועושין פשרה וקשי' ליה מההיא דגרשתני דמדמה ש"ס לטענת א"י ולכן כ' דבשלמא טענת א"י לפי מאי דס"ד דיורה הקץ קים ליה דמי לגרשתני דתרווייהו מעוות לא יוכל לתקן הלכך אי לאו דקושטא קאמרה לא הוה מעיזה אבל טענה דמרוחק ממנה הרי אפשר לו לחזור ולהתפייס ולא שייך אינה מעיזה הלכך עושין פשרה הרי מבואר דאף בכה"ג עושין דרך בקשה אף דקים ליה אלא שאין כופין אותו אבל לדידה וודאי דלא כייפינן אף בטענה דקים ליה ולא שייך מעיזה ואמנם תי' הלח"מ לא נהירא שהרי הטור והש"ע כתבו ג"כ דברי הרמב"ם בסי' ע"ז וע"ש מ"ש הב"ש והפרישה והש"ך. ולענ"ד י"ל דהרמב"ם סבירא ליה דטענת אלו דאינו יכול ויורה כחץ כולהו דווקא מהני אחר עשר שנים ובאה מחמת טענה והלכך קודם י' שנים עושין פשרה והיינו שכ' בפ' ט"ו הל' ט"ו שאומרים לה ראוי שתשהי עם בעלך י' שנים ובכה"ג נמי מיירי בפ' י"ד וזה אין לדמות לגרשתני דאף דנאמין לו מ"מ לא עדיפ' מיניה כמ"ש ה"ה פט"ו הלכה י' ואף שי"ל דווקא ביורה כחץ צריכה לבא מחמת טענה משא"כ כשטוענת שאינו יכול לבעול ועיין במשנה למלך הלכה ט"ז ובספר גבורות אנשים דהרבה פוסקים ס"ל דבעינן באה מחמת טענה דווקא אף בטוענת שאינו יכול לבעול ואמנם לפ"ז צ"ע דמתני' דסוף נדרים ממ"נ במאי מיירי ויש ליישב: ומאי דמייתי הרב המשיב בתשובה מהרי"ו סי' כ"ב שכ' דמותר המעות שביד הנאמן ינתנו לו הרי כ' מהרי"ו שם שמ"מ ימצו הדין כדי שלא יעקים הדין עליו ויקח המעות ויוציאה מביתו והמשיב השמיט דבריו אלו וגם השמיט מ"ש במהרי"ו שם קודם דמוכח' מלתא שאביה הסית לה כה"ג כתב מהר"מ שיש לה דין מורדת לכן כ' דמסקנא דמילתא מותר המעות שביד הנאמן ינתנו לו כו' אלמא דווקא בכה"ג מפקינן מינה אף מה שהכניסה משא"כ בנ"ד דאפשר האמת אתה ומשום חששא דאיכא נמי פרוצות אין לנו לדונה כמורדת שיקח אף נדוניא שלה. וגם מ"ש הרב המשיב דנדוניא שביד שליש בחזקת הבעל קאי כמבואר בסימן נ"ג שגג בזה שגגה גדולה דאפילו תימא דכדין מורדת דיינינן לה מ"מ לא גריע ממורדת האומרת מאיס עלי באמתל' שאינה מבוררת (ומכ"ש לפמ"ש לקמן דכה"ג מיקרי מבוררת) דמבואר בח"מ וב"ש סי' ע"ז דמעות נדן שלה אם תפסה מהני תפיסתה וכאן שהוא ביד שליש שהונח מתחלה בחזקת הזוג השליש תופס בחזקת שניהם וחשוב כאלו שניהם מוחזקין בו ואין לו להוציא השלישות מת"י עד שיתברר הדין עם מי כדאיתא בריש ב"מ ובדף ל"ז גבי שנים שהפקידו אצל א' ואע"ג דגבי מורדת תפיסת עצמה בעינן אבל תפיסת שליח אפי' תפס אביה בשבילה לא מהני כדאיתא בח"מ וב"ש סימן ע"ז נ"ל דזה אינו דהתם טעמא משום דהוי כתופס לב"ח במקום שחב לאחרים וזה דווקא בתפס אחר שנולד הספק משא"כ כאן דבשעה שתפס בשביל שניהם לא היה חוב לשום אחד מהם ובשעה שנולד הס' דיינינן ליה כשניהם אדוקי' בו לפנינו וכיון דודאי איכא רמאי יהא מונח ומכ"ש כאן דמעולם לא בא ליד הבעל דאז אף אם היה הדין דאף דתפסה מוציאין מידה מ"מ כאן אין להוציא מיד השליש ואף על גב דמבואר בסימן נ"ג ס"ק י"א בשם מהרי"ל דבהשליש לטובת הזוג שירוויח לטובת הזוג ומתה הבת בתוך הזמן זכה הבעל וב"ש סימן ע"ז מדמה דיני מורדת להתם נראה ברור ופשוט דהתם לאו משום דבחזקת הבעל וברשותו ממש קאי להיות קרוי מוחזק לגבי האשה דהא ודאי ליתא דהרי הונח לשמה כמו לשמו ולטובת שניהם הוא מוחזק אלא דהתם בסימן נ"ג אנו דנין אם עכ"פ כבר יצא מרשות האב לענין שיהא יכול לטעון שכיון שלא נהנית בתו א"צ ליתן לו כלל שעדיין לא יצא מרשותו אהא קאמר מהרי"ל כיון שהניח אדעתא להרוויח לטובת הזוג כבר אסח אב דעתיה מיניה ויצא מרשותו וחזקת האשה לא שייך כאן כיון שמתה ואין אנו דנין רק לענין חזרת המעות לאב ובזה מיירי גם הב"ש סימן ע"ז במקום דתפיסה לא מהני לה רק אם היינו דנין שהוא בחזקת האב לא היה צריך ליתן ע"ז כתב דאם הוא ביד שליש דמי לסימן נ"ג אבל היכא שאנו באים לדון שיהא המעות ג"כ בחזקת האשה במקום דמהני תפיסתה פשיטא שהשליש הוא התופס בשביל שניהם (וחב לאחרים לא שייך כאן כמ"ש) וכדברי אלה מצאתי להדיא בשו"ת מהרי"ל עצמו סימן ס"א דכה"ג הוי הנדוניא בחזקת שניהם וחשובי כאוחזין ומוחזקין בה ומבואר שם דאף אם לא היה כתוב שהשליש יחזיק בחזקת שניהם מ"מ הוא בחזקת שניהם כיון שכתבו ע"ש שניהם: ודרך אגב ראיתי שמ"ש הב"ש בשם מהרי"ל שיש שלשה חלוקים כו' דמהר"מ בתשובות מיימוני בהשליש לזמן ובמרדכי שכ' יחלוקו מיירי שהשליש סתם אין נלענ"ד דהמעיין במהרי"ל שכתב ולא דמי נמי למ"ש רבינו ברוך במרדכי דיחלוקו דנלענ"ד דמיירי בכה"ג דהוי שליש סתמא ולא נתברר לחזקת הזוג ולטובתו אבל האי שליש דידן כו' ואין כוונתו כלל לחלק בין נידון דהמרדכי למהר"מ לנידון דידיה דהתם שלא הונח המעות שיעשה בהם השליש לטובת הזוג עסקא הוי כאלו לא יצא מרשות האב משא"כ היכא שהונח ליד השליש לעסוק לטובת הזוג כבר יצאו מרשות האב ואסח דעתיה מינייהו והב"ש הבין בכוונת מהרי"ל שיש חילוק בין הושלש לזמן קצוב להושלש סתמא והמעיין במהרי"ל יראה שלא כיון לזה ובאמת שמהר"מ ומרדכי פליגי בזה וכן מבואר בתה"ד סי' שכ"א וכתב דטעמא דהמרדכי הוא משום דלא ברירא ליה אי חשיב כגבה הבעל במה שהוציא מת"י ליד שליש או לא אלא שהניח בצ"ע כיון דנתן במתנה ודאי לחתנו אף על גב דאיכא אומדנ' ספק לא תבטל מתנה וודאית ע"ש. לפי ענ"ד י"ל דבזה מודה המרדכי למהר"מ דביד שליש לא חשיב כגבוי רק דלכך יחלוקו משום דכיון דרש"י פליג על ר"ת הוי ספיקא דדינא כמבואר במרדכי שם וכיון שאין שם מוחזק יחלוקו ומהר"מ אף על גב שכתב דהוי פלוגתא דרבוותא ואין להוציא ממון