בית אפרים אבן העזר חלק ג קעה

קאמר אלא משום דס"ל מעות הראשונות לאו לקידושין וא"כ מכ"ש אם נימא דמה שאמר לכשארצה היינו לכשאשתוק ולא אחזיר בי למחות דלא אמרינן ברירה ודמי למקדש מעכשיו לאחר ל' יום והיינו נמי טעמא דהרמב"ן דאם אמרינן דהוי ע"מ שלא ימחה לא שייך ברירה כיון שא"צ שיתחדש דבר ובהגיע הזמן ששמע האב ולא מיחה ממילא חלים כמו מעכשיו ולאחר למ"ד והיינו כמ"ש דבשב וא"ת לא תלוי מידי בברירה (אבל מ"מ יש לחלק דאף על גב דבמעכשיו ולאחר ל' יכול לחזור בו סתמא דמילתא סמכה דעתי' שלא יחזור בו וכמו שרוצה עתה כן ירצה לאחר זמן משא"כ בע"מ שלא ימחה אבא שאין דעתו סומכת דשמא ימחה לכשישמע) ועכ"פ כשתלה הדבר בברירה אף בהתנה הרי את מקודשת לי לכשאומר אין לאחר ל' תתקדש מעכשיו אף אי אין ברירה הוי קידושין כדמוכח מקדושי יעוד וכן יש להוכיח לענ"ד מהא דאיתא בכתובות דף ע"ט גבי שטר מברחת דכותבין לו מהיום ולכשארצה ומבואר ברמב"ם פ"ב מה' אישות דמפרש דלא חלה המתנה עד שתאמר אין וכ' ה"ה דאזיל לשטתו דע"מ שירצה אבא היינו שיאמר אין וכ"כ הר"ן דזה ע"ד המפרשים עד שיאמר אין ואז חלה המתנה למפרע וא"כ התם נמי נימא כיון דאין ברירה לא חלה המתנה כלל א"ו כמ"ש: איברא שצ"ע מהא דאיתא בב"מ פרק המפקיד נעשה כאומר לו לכשתרצה תשלימני הרי פרתי קנוי' לך מעכשיו ולפ"ז ק' דאכתי היכא קא קני כיון שתלה הקנין ברצון חבירו כשירצה לשלם לו ול"ד לאומר לאשה ע"מ שתתן לי ר' זוז דהרי באמת הקשה הרמב"ן בגיטין ג"כ בזה על רש"י שכתב דכל תנאי שאין בידו לברירה דמי א"כ ע"מ שתתן לו ר' זוז נמי ותי' דתנאי שביד האשה לקיים כתנאי שבידו דמי וסמיך עלה וזה לא שייך הכא דמאין הרגלים לומר שסומך דעתו שודאי ישלם ולא ירצה לישבע וכן יש להקשות לפמ"ש התוס' דכל שאין השעה מבוררת צריך ברירה א"כ קשה הא דקאמר שם בלישנא בתרא נעשה כאומר לו לכשתרצה ותשלמני הרי פרתי קנויה לך סמוך לגניבתה והיכי קני הא אין השעה מבוררת וידועה: ואמנם זה היה אפשר לתרץ דעד כאן לא כתבו התוספות דבעינן שעה מבוררת אלא התם דבאמת הגט מתחיל מעכשיו ואינו נגמר עד שעה א' קודם למיתה כמ"ש הרא"ש והטור שם דהא דאמרינן מהיום אם מתי הוי כאומר מעת שאני בעולם היינו דמתחיל מהיום ואינו נגמר עד שעה קודם למיתה ואף להתוס' שכ' שם דמהיום פירושו מחיים ע"כ צ"ל כן שהרי הריטב"א והמפורשים כ' בשמם דבנותן גט לאשה ואומר לא תתגרשי בו אלא לאחר ל' הוי כטלי גיטך מע"ג קרקע ואינה מגורשת כלל (ולפי מאי דאיתא בתוספות שלפנינו בכתובות דף פ"ו מוכח דברשותה בעינן אבל מ"מ מגורשת) ולפ"ז צ"ל דאע"ג דעיקר חלות הגט אינו אלא אח"כ מ"מ כיון דמתחיל מעכשיו שפיר שייך ביה ברירה וכיון דאין השעה מבוררת לא מהני משא"כ התם בסמוך לגניבתה קנויה לך דלא מיירי במעכשיו וכיון שאינו חל עד אותו שעה אע"ג דאינה מבוררת שפיר אמרי' דקני כשיגיע אותו הזמן שקצב לו: ובזה נלענ"ד ליישב קושית התוס' שם שהקשו דאמאי לא נאמר דהוי כאומר מעכשיו סמוך לגניבתה דאז קני אפילו עומדת באגם כדאמר ר"י במשוך פרה זו ותקנה מעכשיו ולאחר ל' ולפמ"ש ניחא דא"א לומר דהוי כמעכשיו וסמוך לגניבה דאז לא קני כלל כיון דאין השעה מבוררת וכמ"ש אלא שקשה לענ"ד דהיאך אפשר לומר דמעת שאני בעולם היינו דמתחיל מעכשיו ואינו נגמר אלא לאחר ל' דאל"ה הוי כטלי גיטך מע"ג קרקע הא בקידושין דף ס' מבואר דאף לר"י דס"ל מעכשיו ולאחר ל' שיורא הוי מ"מ גבי גיטא שיורא דמשייר בה לאו כלום. אמנם י"ל דהתוס' לשיטתייהו דס"ל שם דפירושא דמילתא הוא כיון דמשייר ואין השיור נגמר אלא לאחר מיתה לאו כלום אבל כשהשיור נגמר קודם מהני וכן מבואר יותר ברשב"א וריטב"א שם בשם הירושלמי דהקידושין מתחילין מעכשיו והולכין ונגמרין כל ל' יום וכ"ז לשיטת התוס' דהא דגט שכ"מ היינו שהשעה אינה מבוררת אבל לפי שיטת רש"י וכ"כ התוס' דמוכח מע"מ שירצה אבא דכל שהוא תלוי ביד אחרים אין ברירה קשה מההוא דלכשתרצה תשלמני הרי פרתי קנויה לך מעכשיו ואפשר דשאני התם דבאמת איהו לא אמר הכי רק שאנו דיינינן כן מחמת אומדנא דדעתא והוי כלב ב"ד מתנה כמ"ש בש"מ בשם הרשב"א הלכך אע"ג דאין ברירה מ"מ שפיר נקנה לו הכפל וכמו דלא חיישינן בזה משום אסמכתא דאמרינן ודאי גמר ומקני ה"ה לברירה נמי ל"ח וצ"ע ותבנא לדינא שנראה דכל היכא שאומר לכשארצה לאח"ז ל"ש ברירה וא"כ בנ"ד אם נימא דבשתיקה סגי אפילו אם אין ברירה נמי מהני משום דתלה ברצונו ועוד שיש לחוש למ"ש דבשב וא"ת כל שאין שם ענין מתחדש ל"א ברירה אמנם בנ"י בב"ק פ' המניח כ' אהא דקאמר במתכוין לזכות בחרסים דבסתמא לא חיישינן למימר דלא אפקרינהו עד דזכו בהו דאז אגלאי מילתא דלא אפקרינהו כלל ולא אמרינן במאי דלא זכה מיהא הוברר הדבר דאפקרינהו דבדאורייתא ל"א ברירה והא דאוריית' הוא כו' מבואר דס"ל דאף בשב וא"ת נמי שייך ברירה שכ' דאע"ג דלא זכו בהו וחזינן דמפקיר להו ל"א דמסתמא מעיקרא נמי אפקיר להו אלא ל"א הוברר הלכך אי מזקי מכאן ואילך חייב דהוי כמפקיר נזקיו לאחר נפילת אונסו. ואמנם אני תמה במ"ש דבדאורייתא אין ברירה והא דאורייתא הוא הא לפי מה שמבואר לעיל הא דבדאורייתא אין ברירה משום ספיקא ואית לן למיזל לקולא לנתבע ולמפטרי למימר יש ברירה. ולכאורה זה נוטה לדעת מהרש"ל דס"ל אף לקולא אין ברירה ולענ"ד היה אפשר דהתם איכא למימר הוכיח סופו על תחילתו כמו ביאוש שלא מדעת ועדיף מיניה דהתם אע"ג דאי ידע הוי מייאש מ"מ השתא מיהא לא ידע ולא מייאש ולכך ס"ל לאביי דלא הוי יאוש וע"ש בש"מ פ' אלו מציאות בשם הראב"ד שכ' וק' דאטו אביי ורבא בדיני ברירה פליגי ויש למבין להפליגו מדיני ברירה עכ"ל וביאור הדברים נ"ל דאפילו אביי דס"ל לא הוי ייאוש היינו משום דלא ידע וא"כ השתא מיהא הא לא אייאש וכמש"ל מהא דעירובין דפ"ב דפריך שם ש"מ אין ברירה ומשני הודיעוהו ולא הודיעוהו קתני וכן לרבא דס"ל הוי יאוש לאו מטעם הוברר אתינן עלה רק מטעם הוכיח סופו על תחלתו ואף בלא ברירה יש לנו לומר דמסתמא אם ידע ג"כ היה מפקיר כיון שהוא דבר שאין בו סימן ואין להאריך עוד בזה: וגם הלום ראיתי שמש"ל דלהבא לא שייך ברירה מהא דבית בביתי מכור לך כו' איכא למישדי ביה נרגא כיון דיד בעהש"ט על התחתונה נותן לו הקטן ומראהו כחוש וגרוע א"כ הוי כדבר ברור אבל עדיין יש לפקפק שהרי אם נפל א' מהם מראהו נפל א"כ ע"כ דמשום ספיקא אתינן עלה ול"א דלעולם אזלינן בתר הגרוע אבל באמת נראה דבלא"ה אין ראיה ע"פ מה שביארו התוס' בעירובין דף נ"ט דקאמר הכל מודים היכא דאמר יקדשו ארבעים מתוך פ' דקדשי כו' מ"ס לקרבן גדול קא מכווין הקשו הא ר"י בלא"ה ס"ל אין ברירה ואומר ר"י דל"ש ברירה דקדשים היכא דאיתניהו בתערובתן וכ"כ התוס' במנחות ובתוס' רי"ד דף נ"א ביארו יותר וכ' הכל מודים כו' כיון שלא סימן איזה מהם קידש כולם בס' מקודשת ולומר זו אני רוצה והוברר הדבר שזו קידש שכיון שבעת הקידושין היה ספק מה ברירה י"ל שלא ידע איזה קידש בודאי אם היה אומר איזה שארצה היום או מחר היה יכול לסמוך אברירה אבל זה שקידש מתחלה מס' שלא בירר איזהו קידש אין לומר שם ברירה עכ"ל. וא"כ ממילא רווחא לן שמעתתא דבית בבית כו' כיון שלא תלה הדבר בבירור שאח"כ ל"ש ברירה. ואולם בדברי הריטב"א כתוב לאסור וז"ל וצע"ג דאי אמרינן ברירה קידושין שאינם מסורים לביאה מתחלתן נינהו (ונראה שאין זה מדברי הריטב"א רק איזה הג"ה ובדפוס ברלין נרשם בעיגול ע"ש) והפ"י שם עירב דברי התוס' רי"ד עם הריטב"א והיו לאחדים בידו וכתב שהריטב"א מתחלה העלה בצ"ע ואח"כ כ' היכא דלא תלה בבירור ל"ש ברירה ולכן כתב דהריטב"א נחית לחלק בין א' מבנותיך ובין א' מכם ע"ש ובאמת ליתא אלא כמ"ש גם מה שהקשה שם דמאי פריך ממתני' דקדשתי את בתי הגדולה דילמא מיירי באומר א' מבנותיך שתרצה שתלוי בברירה ור"מ לטעמא דיש ברירה ור"י לטעמיה דאין ברירה וה"ל קידושין שאין מסורין לביאה נמי לא הוי קדושין כלל כיון דאין ברירה (ובזה נדחה מ"ש שם ליישב שיטת ר' סעדיה ע"ש) בההוא דלאיזה שארצה אגרש איברא דלפמ"ש לעיל בשם התוס' דעירובין בתירוצא בתרא דמ"מ חלה מיהא שם תרומה אלא בספיקא בלחוד הוי וע"כ ההוא דלאיזה שארצה אגרש