בית אפרים אבן העזר חלק ג קעד

לוגין שמפריש לח עליהם היתה הכוונה מתחלה רק על ב' לוגין אחרים שכבר שתה וכיון דאינו מפריש אותם שאמר הרי שתה טבל למפרע (ומ"ש רש"י ששותה תרומה אין ר"ל תרומה ממש דכיון שאני עתיד להפריש קאמר לא הוקבע לשם תרומה כ"א אותן שמפריש לבד) ולפי זה כהן יכול לשתות הכל אף אי אין ברירה ולפי זה הא מילתא דאין ברירה ספיקא בלחוד הוא דשמא נתברר האמת למפרע או שמא לא נתברר ול"א דהמעשה בטל מתחילתו מחמת זה א"כ י"ל דה"ט דבדאורייתא אמרינן אין ברירה ובדרבנן יש ברירה דלאו משום דמספקינן בדינא דשמא קי"ל יש ברירה י"ל דבאמת ס"ל אין ברירה לגמרי אלא דבדאורייתא מחמירין ואמרי' דשמא מתחלה לא היה ראוי להיות כך אבל בדרבנן מקילין ואמרינן דשמא מתחלה כך היה ראוי להיות ולכך פסק הרמב"ם בלאיזה שארצה אגרש דהוי ספק גירושין ויש להסתפק דשמא מתחלה היה ראוי לשם זה והכי ס"ל לרב ושמואל דאף אחרון אינו פוסל אע"ג דס"ל אין ברירה ור"י ס"ל דכיון דאין בריר' פסול לגמרי דכל המעשה בטל וכתי' קמא דהתוספות בעירובין ושאר דוכתי דס"ל דאי אין ברירה אין התרומה חל כלל (ולכך ס"ל לר"י גבי עירוב כדתני איו דאין ברירה אע"ג דעירוב דרבנן מ"מ כיון שמתחלתו הונח על הספק אינו כלום) והא דס"ל בביצה אף חביות אסורה אע"ג דספק הוא דשמא זהו חלקו המגיע משעה ראשונה כבר כתב השאגת אריה סימן צ' דחביות ה"ט דהוי דשיל"מ ע"ש שהאריך וע"ש בפ"י והא דקאמר דאזדא לטעמיה מהאחין שחלקו ר"ל דמשם ראיה עכ"פ דאין ברירה אבל מ"מ ה"א לחומרא דווקא כדקאמר שם דאי אשמעינן שדה ה"א לחומרא דווקא ולכן פוסק באמת הרמב"ם כן גבי האחים שחלקו דאף ע"ג שיש ספק שמא זהו חלקו המגיעו או לא מ"מ לחומרא צריך להחזיר משום מצות יובל וקושית רש"ל דאית לן למימר הממע"ה יש לדחות דאע"ג דבממון אמרי' הכי מ"מ כיון דפתיך ביה איסורא לא אמרינן הכי וכההוא דספק לקט לקט (ולא ס"ל להרמב"ם תקנתא דרש"י למימר דהדר שקליה כדמעיקרא) ועיין בשו"ת מהרי"ט ובכנה"ג ואו"ת סימן כ"ה בקונטריס התפיסות שהאריכו בזה ואין כאן מקומו והאריך בזה ובמעשר שפיר פטרינן ליה אף ע"ג שיש ספק שמא זהו חלקו המגיע מ"מ ספק מעשר פטור ויש לחלק בין זה לספיקא דדינא שכתבתי לעיל שיש לחייבו וכן מבואר להדיא דעת התוספות דגיטין דף מ"ח שכתבו דכיון דאין ברירה איכא לספוקי שמא נתחלף לגמרי חלקו של זה לזה או המקצת והוכיחו כן מבכורות ועוד דוכתי ואיכא למימר נמי שמא הגיע לו חלקו המגיע וצ"ע על רש"י בגיטין ובב"ק שכתב הטעם דאמרינן שמא חלק שנטל זה היה ראוי לאחים והחליפו ובדף מ"ח פירש דבכל חטה חצי טבל וחצי חולין משום דאין ברירה ולכך יכול להפריש מיניה ובי' ע"ש ומפשט' דמילתא דמעשר בהמה משמע כרש"י ועיין בר"ש פ"ו דדמאי בשם הירושלמי בחלקו בעמרים מודה רשב"ג דכל קלח של שותפות משמע כפירש"י וכיון שכן דהא דאין ברירה היינו דלא אמרינן שודאי הוברר אבל מ"מ יש ספק שמא הוברר הדבר לאמיתו אם כן בנ"ד נמי ספק גירושין מיהא הוי אף אם נימא אין ברירה ואין כאן ס"ס אבל באמת הא ליתא דמ"מ יש לספק שמא בעי שיאמר אין ושמא לא נתברר הדבר וא"ל דאי נימא דבשתיקה לחוד סגי הוי ס"ס להחמיר שמא יש ברירה ואת"ל אין ברירה שמא מ"מ נתברר ז"א דשם ספק חד הוא שמא נתברר או לא וכן מבואר ממ"ש הרמב"ם על איזה שארצה אגרש דהוי ספק אלמא דלעולם חד ספיקא הוא: ולכאורה צ"ע ממ"ש הרמב"ם פ"ב מהלכות שכינים לפי מה שהביא בכ"מ שם דהריב"ש גרס שיכול לכופו לסתום חלונו א"כ מוכח דלגמרי לקוחות הן אף לקולא וכדעת מהרש"ל אבל יש לדחות כמ"ש הפוסקים דהא לא תלי בברירה רק אי אמרי' שע"מ כן חלקו ע"ש וכ"כ היש"ש גופיה סוף דבר בין כפי מ"ש בטעמא דאין ברירה משום ספיקא ובין לפי מ"ש מהרש"ל אין כאן מקום להחמיר. ובאמת שלענ"ד תימה לפי דברי מהרש"ל א"כ מאי צריך הש"ס לומר דאי אשמועינן שדה האחד לחומרא כו' ותיפוק ליה דהא שמואל נמי אין ברירה ס"ל וס"ל דאחין שחלקו לקוחות הן ואפ"ה ס"ל דהוי ריח הגט וא"כ שפיר צריך ר' יוחנן למימר דאף אחרון אינו פוסל לאפוקי משמואל והיש"ש שם כתב דאף רב אין ברירה ס"ל מדפוסל הגט ואפ"ה ס"ל שפסול לכהונה לחומרא מדרבנן דהוי ריח הגט וא"כ פשיטא שהוצרך ר"י להשמיענו דאינו פוסל ולפמ"ש א"ש די"ל דאע"ג דשמואל נמי ס"ל לקוחות הם היינו מספ' דשמא החליפו ובאמת דמ"מ א"צ להחזיר ביובל כיון דספקא הוא הממע"ה לכך קאמר דאזדא לטעמיה דאיהו ס"ל דמחזירין ביובל אלמא דלאו ספיקא הוא אלא דמ"מ אפשר לדחות דהוי אמינא לחומר' משום מצות יובל איצטרך למימר נמי גבי גט אבל שיטת רש"ל צ"ע: ויצא לנו מזה דבנ"ד יש ס"ס דילמא בעינן שיאמר הן ואת"ל דבשתיקה סגי מ"מ דילמא אין ברירה אלא שמ"מ לבי נוקפי לפמ"ש דלהרמב"ן אין בע"מ שלא ימחה משום ברירה משום דבשב וא"ת יש ברירה לכ"ע או משום דהוי מתנה על ד"א ואין תלוי ברצון וא"כ אין כאן רק ס' אחד לבד דלהרמב"ן יש להחמיר ולהרמב"ם וסייעתו יש להקל ואע"פ שכבר כתבתי שגם הרמב"ן לא העלה לדבר ברור והניח בצ"ע וגם רבו החולקין על הרמב"ן בזה דס"ל דבמתנה על ד"א לא שייך ברירה וגם כי י"ל דהרמב"ן נמי ס"ל דע"מ שלא ימחה הוי תלוי ברצון אלא בההוא דע"מ שירצה אבא אם נימא דהוי ע"מ שלא ימחה בלאו טעמא דברירה אמרינן מסתמא אילו שמע בשעת מעשה לא היה מוחה וכמש"ל בשם הפ"י וא"כ בנ"ד שפיר איכא ס"ס מ"מ אני מגמגם לומר דל"ש בנ"ד כלל לתלות בברירה שהרי רש"י כתב טעמא דמילתא דלא דמי תנאי דגט שכ"מ לשאר תנאים דלא אמרינן ברירה ר"ל דלמה לן למימר שהוברר הדבר שעומד משעה ראשונה לכך דאפילו תימא שאינו עומד משעה ראשונה לכך מ"מ כיון שעתה נתקיים כמו שהתנה תיסגי בכך כמו ע"מ שתתני לו ר' זוז וה"ה הכא לכי מיית מהני שהרי נתקיים כמו שהתנה ול"ד לאיזה שארצה אגרש או שתצא בפתח תחילה דהתם שאני דבעינן שיהא הדבר מבורר בשעת מעשה דהיינו כתובה לאיזה אשה דאל"כ לא הוי לשמה משא"כ בתנאי דנתנה לכן פירוש דדווקא בתנאי שבידו לקיים ודעתו סומכות עליהם שיתקיים והיינו נמי טעמא דע"מ שירצה אבא כמ"ש התוספות והרמב"ן לשיטת רש"י שם וכ"ז בתנאי שתלה באחרים אבל התולה ברצון עצמו בזה אין אנו צריכין לומר שהוברר הדבר למפרע אלא הוי כשאר תנאים שהתנה אם ירצה לקיים נתינה זו יהא גט ואם ירצה לא יהא גט וכיון שרצה ונתקיים התנאי חל הגט ואף על גב דלענין ברירה גרע תולה בדעת עצמו מתולה בדעת אחרים היינו דווקא היכי דלא דמי לתנאי שצריך שיתברר למפרע כגון לא זה שארצה אגרש בזה שפיר י"ל דטפי אית ביה למימר אין ברירה דאיך נאמר שהוברר למפרע הא גילה דעתו שעתה פוסח על ב' סעיפים משא"כ היכא דלא צריך למימר הוברר הדבר למפרע כגון תנאי דשעת נתינה רק משום דבתנאי שביד אחרים אין דעתו סומכות שיתקיים התנאי א"כ כיון שתלה ברצון עצמו בקיום התנאי סגי ואע"פ שכיון שעתה פוסח על ב' סעיפים א"כ לא שייך למימר סומכות שיתקיים התנאי בודאי שהרי הוא מסופק מ"מ נ"ל דכל כה"ג לאו ברירה הוא והא דאמרינן בעירובין הריני מערב לכל שבתות השנה רציתי אלך כו' דתולה ברצון עצמו הוא שאני התם דבשבת עצמו לא קנה עירוב וצריכין אנו לומר שהוברר למפרע שגם ביה"ש רצה בזה וקנה שביתה ועוד דאין השבת מבורר והוי כמ"ש התוספות גבי מעת שאני בעולם דכיון שאין השעה מבוררת וידועה צריך ברירה משא"כ הכא וראי' לזה נלענ"ד מהא דאמרינן בקידושין דף י"ט גבי יעוד דלרבנן דס"ל מעות ראשונות לקידושין ניתנו אז הוי כאילו נתן המעות ע"מ לכשירצה אח"כ ויאמר בסוף שש הרי את מקודשת לי יחולו הקידושין למפרע ולפיכך אם קידשה אבי' בתוך הזמן לאחר אינם קידושין והש"ס מדמי לה להתם למקדש מעכשיו ולאחר ל' יום ובא אחר וקידשה תוך ל' דמקודשת לראשון דהכי קאמר לה מעתה נתחלו אי בעינא בהו לאחר ל' יום אע"ג דהתם תלה הדבר בזמן דממילא אתי וא"צ לגלות דעתו וגבי יעוד צריך שיאמר בסוף שש הרי את מקודשת לי והוי כאומר הרי את מקודשת לי מעכשיו וכשאומר אין לאחר ל' אפ"ה כשאמר אין לבסוף שפיר מקודשת מעכשיו הרי מבואר דאף בע"מ שארצה ואומר הן ל"ש ברירה דהא אנן קי"ל התם כרבנן ואף ר' יוסי בר' יהודה לא