בית אפרים אבן העזר חלק ג קע

לא תצא והכא כדיעבד דמי ועוד שדעת הרבה פוסקים בסוף סימן קמ"ד דאף באומר מעכשיו או ע"מ כ"ז שלא נתקיים התנאי והוא בידם שיתקיים או לא יתקיים אם נתרצו שניהם יכולין לבטל הגט ולדעת הבעל העיטור הבעל לבדו יכול לבטלו ואפילו להמחמירין שם יש להתיר כאן מטעמי' הנ"ל ולשיטת הרמב"ן דס"ל דהיינו ע"מ שלא ימחה לכאורה גם כן כל אימת שמוחה נתבטל הגט ואע"ג דגבי ע"מ שישתוק מיד ששתק נתקיים התנאי ולא הוי כתנאי דשב וא"ת כיון שהוציאו בלשון מעשה כמ"ש הר"ן מ"מ אם נימא דע"מ שירצה היינו שלא ימחה דינו כשב וא"ת ממש אף ע"ג שהוציאו בלשון ריצוי וכיון שמוחה פעם אחת נתבטל הגט: איברא דהא ליתא דלהרמב"ן ודאי אי אינו יכול לבטל הגט במחאה דהשתא בנ"ד שאמר אז איך וועל גזונד ווערין כו' דהוי כקובע זמן לתנאי וכוונתו לתחלת הזמן שיעמוד מחליו וכל תנאי דאם לא מתי מיד שעומד מתבטל הגט כמבואר בסימן קמ"ה וכן בכל דוכתי אמרי' דכוונתו לתחלת הזמן שמתנה עליו וא"כ כיון שבתחלת הזמן לא מיחה אף שאומר אח"כ איני רוצה אין בו מועיל כמו באומר ע"מ שלא ימחה אבא בתוך שלשים יום הוי מקודשת וה"ה הכא הוי גט וכן לשיטת הרא"ש והטור מיד ששתק נתקיים התנאי אבל להרמב"ם והרשב"א פשיטא דאין מקום לגט לחול אם יאמר אח"כ אין דכיון דבתחלת הזמן לא אמר אין אף שאמר אח"כ אין לא מהני כלל כיון שלא נתקיים התנאי כמו שהתנה וא"כ אף בלא הטעמים שכתבתי לעיל שריא לנו לשיטות הרמב"ם והרשב"א: ועוד דבלא"ה כתב הכ"מ והב"י דלהרמב"ם אחר שעת שמיעה אנו הולכין ואם שתק אז אף אם אמר אחר כך אין לא מהני והפני יהושיע נתן תבלין לדבריו דכיון דמוכח מגיטין דטעמא דמלתא משום ברירה אם כן ע"כ דבשעת שמיעה תליא מילתא דאההוא שעתא שייך למימר הוברר הדבר שכן היה דעתו אלו שמע בשעת קידושין ע"ש שמחמת סברא זו האריך לתמוה על הפוסקים דס"ל אף במיחה בשעת קידושין מהני מאי דאמר אח"כ אין. ובאמת נלפע"ד ליישב דהא דאמרינן דע"מ שירצה אבא תלוי בברירה אין הטעם דאמרינן הוברר אלו ידע האב בשעת בעילה היה מתרצה דכיון דאז לא ידע האב כלל ס"ל דלא שייך ברירה וקצת משמע כן מעירובין דף פ"ב הודיעוהו ולא הודיעוהו קתני וכבר הבאתי ראיה זו בקונטרס אחרים שלנו לשו"ת ב"ח החדשות ע"ש ואף ע"פ שיש לדחות ולחלק דהתם אע"ג שנימא שהוברר אלו ידע היה מתרצה מ"מ השתא מיהת לא כיון לקנות שביתה רק במקומו משא"כ כאן שהבן יודע שהאב אינו יודע רק שמתנה שיהיו הקדושין באופן שיהא לאב לרצון וכמ"ש לקמן הלכך כיון שהוברר שאלו ידע היה מתרצה סגי מ"מ נראה בדעת הפוסקים הנ"ל דסבירא להו דבאמת אין אנו צריכין לדין ע"י כלל אם היה יודע בשעת בעולה או היה מוחה דלא איכפת לן בהא כמו באם אמר לאיזה שארצה אגרש שהרי לפנינו שעתה הוא מסופק ופוסח על שתי הסעיפים אלא כך אנו דנין על המעשה אם הוא לעמוד ולהתקיים ע"י שיתקיים התנאי או לא והיינו דאמרינן ברירה שמעתה הוברר הדבר שמתחלה לכך היה עומד שתתקיים המעשה והלכך בע"מ שירצה שהוא תנאי בלבד כיון שנתרצה עכשיו אמרינן שהוברר הדבר שמתחלה היה ראוי שתתקיים התנאי ע"י שיאמר אין. והשתא שפיר כתבו דאעפ"י שמתחלה מוחה מ"מ הוא הטיל התנאי בקום ועשה שיאמר אין וכיון שאמר אין אח"כ ג"כ מתקיים התנאי ושפיר הוברר הדבר שמתחילתו היה התנאי עומד להתקיים והמעשה קיים. אמנם רש"י בגיטין כתב דאמרינן הוברר הדבר שמשעת בעילה רצה האב ולדידי' באמת צ"ל דכל שמוחה פעם אחת תו לא מהני אין וכדעת קצת פוסקים אבל לשאר פוסקים י"ל דס"ל כמ"ש וגם מה שתמה הפ"י עוד שם דלהרמב"ם וסייעתו דבעינן שיאמר אין איך פסקו להך מתני' כיון דקי"ל בדאורייתא אין ברירה ולהפוסקים דע"מ שישתוק ניחא דאף בלא טעמא דברירה אמרינן כן דאלו ידע היה שותק וכמ"ש התוס' דשאני מחוסר שתיקה ממחוסר אמירה ע"ש: נראה לפענ"ד דס"ל להרמב"ם דבתנאי ע"מ שיאמר הן אינו תלוי בברירה כלל דאפילו אי אמרינן יש ברירה הוברר הדבר שאלו ידע היה אומר הן מ"מ השתא מיהא הא לא ידע ולא אמר הן בשעת מעשה א"ו דהא ליתא שהרי לא התנה שיאמר הן בשעת מעשה רק התנה שיאמר הן כשישמע ואם כן מה לנו לדין אלו היה יודע בשעת מעשה אם אומר הן כיון שנתקיים תנאה שהתנה סגי. ומה בכך שאין התנאי בידו. והא דקאמרינן דע"מ שירצה אבא תלוי בדין ברירה היינו אם נימא דהיא ע"מ שישתוק ולהך מ"ד מפרשינן ע"מ שירצה אבא הוי כאומר שמקדש באופן אם הם לרצון לאביו וע"מ שירצה אינו לשון עתיד אלא לשון הוה הלכך בעינן שיתברר הדבר למפרע בשתיקתו דעכשיו אנו דנין שמסתמא הם לו לרצון ואלו ידע בשעת מעשה גם כן היה מתרצה בהם משא"כ אם נאמר דהיינו ע"מ שיאמר הן אם כן ע"כ תנאי דלהבא הוא כאומר כתנאי שאם ישמע יאמר הן והוי כתנאי דע"מ שתתן לי מאתים זוז ואע"פ שאין בידו. ולקמן אכתוב אי"ה ישוב אחר בשיטת הרמב"ם, ומעתה כיון דהך מילתא אי ע"מ שירצה היינו שיאמר אין או שישתוק או שלא ימחה תליא באשלי רברבי אם כן יש כאן מקום להתיר אשה זו לבעלה משום ספק ספיקא חדא דדילמא אין ברירה ואת"ל יש ברירה דילמא בעינן דווקא שיאמר אין וכיון שלא אמר אין הרי לא נתקיים התנאי ואין כאן גירושין כלל ושפיר הוא מתהפך דילמא בעינן דוקא שיאמר אין ואפילו תימא דבשתיקה סגי דלמא אין ברירה דבעל מנת שישתוק נמי אמרינן אין ברירה: אולם אני אדרוש לפי מ"ש מהרש"ל ביש"ש בב"ק בדיני ברירה בשיטות הרמב"ם דאין ברירה בדאורייתא אפילו לקול' ולא משום ספק וראייתו מהא שפסק הרמב"ם גבי אחין שחלקו מחזירין זה לזה ביובל ולא אמרינן המע"ה ומהא דפסק הרמב"ם גבי מעשר שאם חלקו אפילו גדיים נגד גדיים אמרינן אין ברירה ופטור ממעשר בהמה והלכך מ"ש הרמב"ם גבי לאיזה שארצה אגרש הוי ספק גירושין הוא ט"ס דהא אין ברירה דאפילו נימא לקולא אלא דריח הגט מיהא הוי ע"כ דבריו בקצרה ולפי זה לשיטות מהרש"ל אין כאן ס"ס דאפילו נימא דאין ברירה ריח הגט מיהא הוי: ודאתאין עלה צריך אני לבאר דברי מהרש"ל שהב"ש והפ"י השיגו על מהרש"ל דטעמא דמחזירין ביובל משום מצות ויובל הוא וכן בג"פ כתב דאישתמיט ממהרש"ל הא דקאמר ואי אשמעינן שדה ה"א לחומרא אלמא דלא אמרינן המע"ה וז"א לענ"ד דודאי מהרש"ל לא העלים עיניו מניה בעידנא דעסיק ביה ומפרש לפירש"י דהא דמקיים מצות יובל והדר שקלי כדמעיקרא. ומ"ש הפ"י לפרש גם הרמב"ם כוונתו כן דמחזירין לקיים מצות יובל לבד ובזה כתב הפ"י סוף פ' השולח לפרש דברי הרמב"ם שכתב האחים מחזירים זה לזה חלקו ביובל לא תבטל חלוקתן מכמות שהיתה דהיינו שכ"א מחזיק משא"כ בבכור ובמיבם אשת אחיו שפיר כתב הרמב"ם דמחזירין לגמרי דמתנה קרי' רחמנה ומתנה חוזרת ביובל ומשיג על ברכת הזבח דמפרש חלקו ביובל הוא מלתא באנפי נפשיה דליתא וכן ראיתי בספר מים חיים להפר"ח שמשיג על בה"ז בזה ואין נלענ"ד מ"ש הפ"י שיש חילוק בין אחין ובין בכור דבזה מחזירין לגמרי ובזה הדר שקלי' כדמעיקרא דהא הרמב"ם כתב וכן בכור משמע דחד דינא אית ליה ועוד שהרי בסוף פ' יש בכור אליבא דר"מ ור"א הוא דקאמר מתנה קריא רחמנא אבל רבנן ס"ל דירושה נינהו דמקיש חלק בכור לחלק פשוט וכן מבואר בפי' המשנה להרמב"ם ופסק כחכמים דהנך אין חוזרין ביובל ולפ"ז קשה איך פסק בחבורו דחוזרין ביובל לכן נלענ"ד ברור בכוונת הרמב"ם משום דבש"ס פריך התם אדרבי יוחנן דאמרי מחזירין ממתני' דקתני ואלו שאין חוזרין הבכור כו' ומשני מאי אין חוזרין אין חוזרין לבטלה ומפרש הרמב"ם דהיינו שאין מבטלין החלוקה לגמרי ויחזרו ויחלוקו שנית אלא החלוקה קיימת רק שמחליפין החלקים של זה לזה וכ"כ הכ"מ ובאמת אין חילוק בזה בין חלק בכור לחלק פשוט דגם בחלק פשוט אין מבטלין החלוקה רק שמחליפין וזהו כוונת הרמב"ם גם כן במ"ש לא תבטל חלוקתן מכמות שהיה ר"ל שאין חוזרין וחולקין מחדש ואולי יגיע לכ"א מחצה מחלק זה ומחצה מחלק זה דבאמת חלוקה ראשונה לא בטלה רק שצריכין להחזיר משום דלקוחות נינהו ושייך מצות יובל דאי הוה אמרינן ירושה הוא ויורש כי האי נמי מהדר משום דמתנה