בית אפרים אבן העזר חלק ג קסה

ומצאתי בשער המלך הל' שהביא דברי התוס' דיבמות ותמה ע"ז וגם על מ"ש בש"מ בשם מ"ה דאיכא איסורא דא"כ קשה מש"ס דסוטה דהא מוקי כריה"ג דאיהו ס"ל אפילו באיסור דרבנן חוזר מעורכי מלחמה ולענ"ד לק"מ דהא ברייתא דלא לקחה פרט לאלמנה כו' אקרא קאי ושפיר בעי קרא למעוטי דזה אינו חוזר מחמת לקיחת אשה וגם מחמת עבירות שבידו אינו חוזר מדאורייתא דלאו עבירה היא ולדידן דגזרו רבנן איסור בדבר בודאי דחוזר מחמת עבירות שבידו והוא פשוט וכעין זה כ' המ"ל ליישב דברי הרמב"ם מהשגת הראב"ד גבי בא על ארוסתו בבית חמיו אין המים בודקים ובמ"א כתבתי בזה. ולפ"ז צ"ל דאף באיסור דרבנן אמרינן אשלד"ע ומהרי"ט נסתפק בזה הביאו המ"ל בהל' רוצח וכמש"ל ולפיכך לא מצי התוס' לאקשויי רק דאין נ"מ כיון דאינו לוקה וא"ל דלמה הוצרכו התוס' לומר דנ"מ לענין חלות הקידושין כיון דע"כ הך דקאמר מחייב שולחו הוא לאו דוקא דהא לא לקי א"כ נימא דנ"מ לענין איסורא ז"א דקמי שמייא גליה ודוחק דנ"מ לענין דמיקרי לי' עבריינא וגם י"ל דסברא דאף למ"ד דאי בעי עביד כו' מ"מ איסור' איכא על המשלח ולכך הקשו דמאי נ"מ כיון דאינו לוקה ותי' דנ"מ לענין אם בעל אחר כך לוקה על הקידושין אמנם מ"ש כדמוכח בתמורה הוא תימה לפי זה דהתם פריך אדרבא דאמר אי עביד לא מהני מדחזינן דאלמנה לכ"ג תפסי קידושין וקשה דממ"נ אם אין בקידושין רק איסור דרבנן אם כן מה"ת יפקיעו הקידושין דהתם בדאורייתא מיירי רבא דאי עביד לא מהני ואם נימא כיון דכתב לא יקח איכא איסור דאורייתא בקידושין א"כ מאין הוכיחו דכשבעל לוקה על הקידושין: ואמנם י"ל דהתוס' ס"ל דבשלמא אם נאמר דכשבעל לוקה אף על הקידושין א"כ לא יקח היא לאו בפ"ע אלא שחיוב המלקות שבו בביאה תלי רחמנא ובהא קאמר לא יקח משום לא יחלל אבל באמת הוא לאו על הקידושין הלכך יש איסור דאורייתא אף בקידושין משא"כ אם נאמר בעל לוקה א' ולא יקח אינו לאו כלל לעצמו על קידושין אלא חד לאו היא על ביאת כ"ג באלמנה א"כ אין בקידושין לבד איסור דאורייתא כלל ולא פריך מידי מכ"ג באלמנה אע"כ דלרבא כשבעל לוקה על הקידושין והתי' הב' דהתוס' ס"ל דשפיר מצינו למימר דאינו לוקה על הקידושין ואפ"ה א"ש הך דתמורה דאע"ג דלא לקי מ"מ כיון דרבא קאמר לא יקח מ"ט משום לא יחלל הרי שבהדיא אסרה תורה קיחה דהיינו קידושין כיון שיכול לבא לידי חילול א"כ הוי בכלל מילתא דא"ר ל"ת כן היה נראה לכאורה בפי' דברי התוס'. אבל כבר כתבתי דהך דסוטה היא ראיה מכרעת שאין בקידושין איסור דאורייתא כלל. וצ"ל דאע"ג דהשתא בקידושין לחוד ליכא איסורא מ"מ כשבועל אח"כ אגלאי מילתא למפרע שהיו בקידושין איסור לאו והלכך נקרא זה שלד"ע וגם בתמורה פריך שפיר דלפקעו קידושין למפרע דהא אגלאי מילתא שנעשה באיסור ובהכי ניחא דדייק הא דיש קידושין בכ"ג באלמנה ממתני' דכל מקום שיש קידושין ויש עבירה הוולד הולך אחר הפגום ולא דייק מהרבה משניות הקודמין שמבואר דקידושין תופסין בכ"ג באלמנה ואנקוט חדא ביבמות איסור מצוה ואיסור קדושה אלמנה לכ"ג וכאלה רבות אלא דהוי מצי לדחויי דהא מיירי בקידושין לחוד ואין בהם משום מילתא דא"ר לא תעביד וכמו דלא פריך משאר חייבי לאוין משא"כ בהך דקתני הולד הולך אחר הפגום שפיר קשיא ליה דאגלאי מילתא למפרע שהיו הקידושין באיסור שהרי כשבעל לוקה אף על הקידושין ואף דאיכא מתני' דמוכח מינייהו דבבעל נמי הקידושין קיימין מ"מ נקט הך דמפרשי טפי: ועתה נחזור למ"ש דתי' הא' דהתוס' ג"כ אינו רק אם נאמר התראת ס' שמה התראה. ואומר אני דהכא אזיל שפיר אף למ"ד ל"ש התראה דהא בעי למימר נ"מ דלהך מ"ד אי השליח לאו בר חיובא מחייב שולחו ואם כן שפיר יש נ"מ בזה שאף על פי שהרמב"ן והריטב"א כתבו דכה"ג התראת ספק הוא שמא לא יבעול מ"מ שפיר משכחת לה כשמתרין בו בשעת ביאה אם תבעול תעבור ותלקה שתים דאז התראת ודאי היא ואע"ג דגבי ביטלו ולא ביטלו אמרינן דהוי התראת ס' הא פירש"י שם דהיינו משום דבעינן התראה בשעת מעשה שעובר על אזהרתו ומדמי לה לשבועה שלא אוכל זו אם אוכל זו ע"ש משא"כ כאן כך אמרה התורה שכשיבעול יתחייב שתים על הקידושין שקדמו להם ועל הביאה א"כ הו"ל אזהרה בשעה שעובר על הלאו ואעפ"כ למ"ד אי בעי עביד כו' לא מתחייב שולחו כיון דעל העשה שאתה מחייבו היה אפשר לשליח שלא לעשותו אע"פ שהחיוב נתגלגל אח"כ ע"י עצמו שבעל ונתחייב שתים מ"מ אמרינן אשלד"ע על הקידושין ולא מחייב שולחו ואמנם אפ"ת דלשיטת רש"י שם אף בגווני דהכא חשיב התראת ס' מ"מ א"ש דברי התוס' בב"מ עפמ"ש הריטב"א בחידושיו למכות בשם התוס' והרמב"ן ושאר מפורשים דעיקר כגירסת הספרים דלמאן דתני ביטלו ולא ביטלו הוי התראת ודאי וע"ש דמחלק בין ההוא דסכרות דשאני הכא דבביטול עשה שניתק בו ל"ת ונתל' בו מלקות של ל"ת מגופו של ל"ת הוא חשיב לענין ההתראה כי עיקרו של לאו זה תלאו הכתוב בעשה זו למלקות ועוד כ' שם בשם ר"מ ז"ל שהסביר הענין דהוי כמתרין בו בשעת התחלת עקירת הלאו כו' יעו"ש ולפ"ז פשוט דכשמתרין בו בשעת בעילה דהוי התראת ודאי כמו גבי ביטלו ולא ביטלו וכמ"ש לפי מה שהסביר הרמ"א שם דהלאו הוא כהתחלת עבירה והעשה כגמר העבירה ושפיר מתרין בו בשעת התחלת עבירה אע"פ שלא נגמר אלא לבסוף א"כ בהא נמי מצינן לאתרויי ביה בשעת קידושין שהוא ההתחלה אע"פ שלא נגמר עד שעת ביאה וזה דומה למעביר ד"א בר"ה או למוציא חפץ מרה"י לר"ה שמתחיל בו בשעת עבירה שאם יעשה הנחה יתחייב וה"נ דכוותיה: ואמנם לפ"ז גם בההוא בשוחט או"ב בקדשים נמי נימא דמתרין בו בשעת שחיטה שאם יזרוק הדם יתחייב משום או"ב דה"נ אפשר כיון דזריקה היא המכשרת את השחיטה כגמר עבירה דמיא ויש לחלק קצת. אמנם בלא"ה הריטב"א הסכים דהנכון כפי' הראשון דכל שמתרין בו בשעת ביטול העשה התראת ודאי הוא ומהני ביה התראה וכ"כ הרמב"ן בס' הזכות שאע"פ שמהירושלמי משמע דההתראה בשעה שעובר הלאו בעינן מ"מ הכריע מהא דאמרינן אי קטליה קים ליה בדרבה מיניה דלמאי דתני ביטלו חיוביה דלאו בשעה שעובר העשה הוא וכ"כ הריטב"א שם גבי הא דאי קטליה קלב"מ כו' שזו ראיה לגירסת הספרים דלא כפירש"י ז"ל אלא חיוב המלקות בשעת ביטול העשה הוא נגמר ובא עליו שהיא נדון למפרע על שעת עבירת הלאו כו' ע"ש ולפ"ז א"ש בהא דחולין דקאמר רבא התראת ס' ל"ש התראה דשם כשמתרין בו בשעת שחיטה ודאי דהתראת ס' הוא שמא לא יזרוק וה"ל שחיטה שא"ר ואף כשמתרין בו בשעת זריקה נלע"ד דל"ד ללאו הניתק לעשה לפמ"ש הריטב"א בטעמא דמילתא כיון שנתלה בו מלקותו של ל"ת מגופו של לאו הוא חשיב הלכך הוי כמתרין בו בשעת עבירת הלאו משא"כ בזה דלאו דאו"ב לא תלאו הכ' בזריקה כלל וכשמתרה אותו בשעת זריקה לא מיקרי התראה בשעת עבירות הלאו. והוא פשוט לענ"ד: והשתא א"ש הא דלוקה באלמנה לכ"ג אם בעל גם על הקידושין משום דמתרין בו בשעת ביאה דאז התראה ודאי הוא וכיון דמלקות דקידושין בביאה תלינהו רחמנא ודאי דמיקרי התראה בשעת עבירת הלאו לפי שיטת התוס' שכ' הריטב"א בשמם שהסכימו לגירסת הספרים דלא כרש"י בזה (ואע"פ שבתוספות במכות מבואר שהסכימו לפירש"י דלמ"ד קיימו לא הוי התראת ספק דדיינינן ליה כמו שהוא עכשיו והביאו ראיה מנזיר ועיין בגיטין דף ל"ג ד"ה ואפקיעונהו מ"מ ודאי הריטב"א עדותו נאמנה מאד שהתוס' ס"ל כגירסת הספרים והתוספת שלפנינו לא באו אלא ליישב שיטת רש"י או שמא תוס' אחרים הם) ואע"ג דגם רש"י פי' שם בקידושין דבעל לוקה שתים אע"ג דרש"י ס"ל דכה"ג שאין מתרין בשעת עבירת הלאו התראת ס' הוא מ"מ רש"י לשיטתו דס"ל בחולין בהא דקאמר רבא טעמיה משום התראת ס' הוא גירסא משובשת וא"כ ממילא קם דינא דאף רבא ס"ל דשמיה התראה דאיהו פסק כר"י בר מתלת ע"ש ובאמת תימה על הריטב"א בב"מ ובקידושין שכ' דאע"ג דהוי התראת ס' אתי' כמ"ד שמיה התראה והרי איהו גופיה הסכים במכות לגירסת הספרים שם ויותר קשה על הרמב"ן הביאו בש"מ דהוי התראת ס' למ"ד ביטלו כו' והרי בחידושיו למכות הסכים להיפוך ושמא באו ליישב אף לפי שיטת רש"י ואין להאריך: