בית אפרים אבן העזר חלק ג קסד

משום דקרא כתיב והיה אם בן הכות כו' אלא דרבנן מוקי להאי קרא לב"ג וב"ח ור"מ ס"ל דאכל זוממין קאי דהא ח"מ דלוקין ומשלמין וטעמא דמוקי רבנן המלקות אב"ג וב"ח משום דהיכא דאיכא ממון טפי מסתבר שלא להלקותו כיון שהמלקות שבעדים זוממין אינם מן הדין כ"כ שהרי הם בלא התראה והלכך אמרינן מה שאמרה תורה גבי והיה אם בן הכות כו' כדי רשעתו למימרא דאין אתה מחייבו משום רשעות רק אחת לבד היינו דבב"ג חייב מלקות אבל בזוממין דממון מחייב אף על גב דבע"ז חדשה תורה דלילקי אף בלא התראה מ"מ חיוב המלקות אינו בדין כ"כ כמו דין הממון והילכך קשיא להו להתוס' דל"ל למימר דלא משכחת התראה כלל תיפוק ליה דאפילו אי אשכחן התראה מ"מ אינו רק התראת ספק ואף ע"ג דלר"י קיימינן דס"ל שמה התראה מ"מ אינו דין גמור כ"כ כמו הממון ואית לן לאוקמי הך דסמיך ליה ארבעים יכנו למימרא דלקי ולא משלם היכא דהמלקות הם באים מחמת התראת ודאי ולא מחמת התראת ספק ואף על גב דבעלמא קי"ל דשמה התראה היינו ללקות עליו היכא דליכא חיוב אחר שבא עליו בדין גמור וכמו לפי מאי דקאמר השתא דא"צ התראה מטעם אחר אע"ג דס"ד מלקות דכתיבי בע"ז היינו ללקות אף בלא התראה מ"מ טפי מסתבר דהיכא דאיכא חיוב ממון לא לילקי ואם כן ה"ה לענין התראת ספק ואהא תירצו דאין כאן התראת ספק כלל ואף על פי שזה דחוק וי"ל דלמאן דס"ל שמיה התראה אין חילוק בין התראות ספק לודאי כלל בשום מקום משא"כ לענין מלקו' דע"ז בלא התראה ודאי חידוש הוא שפיר מסתבר דלא לקי כ"א היכא דליכא לענשו בד"א מ"מ כתבתי זה ליישב דברי התוספות שהם תמוהים הרבה ודחקו ומוקמי נפשייהו. ולפי זה היה יוצא לנו דין חדש דאף לר"י דס"ל דלקי ולא משלם היינו דווקא היכא דלקי מחמת התראת ודאי אבל היכא דהוי התראת ספק אע"ג דשמיה התראה מ"מ משלם ואינו לוקה ועפ"ז אפשר לומר כמה פרפראות בש"ס. ואמנם אין לבנות יסוד ע"ז שלא נמצא כן בשום מקום ובתוס' צ"ל דקושטא דמילתא נקטי דאין זה התראת ספק כל שהמותרה בעצמו יודע ואה"נ דמצי למימר דקאמר למ"ד שמיה התראה דבלא"ה הוו מצי לדחויי דשפיר משכחת התראה ודאי כשעדים המזימין בעצמם מתרים בהם אלא דקושטא נקטי דכה"ג התראת ודאי הוא. וגם במה שהבאת מהך דחולין דרבא ס"ל ל"ש התראה ראיתי שערורי' שמה שכתבת דגם לרש"י שמחק הגירסא מ"מ בתר הכי במילתא דרבא כתב רש"י עצמו דהיינו משום דלאו התראה הוא ע"כ לשונך בזה ולא עיינת יפה בסוגיא דלפי דעת רש"י שמחק הגירסא וס"ל דמחמת שהוא מח"ז הנ"ל ששא"ר ולא שייך שחיטה אם כן אף במילתא דרבא א"א לפרש דטעמא משום התראת ספק דאפילו אי הוי ודאי מ"מ אין כאן חיוב כלל בלא זריקת הדם ופשוט דמאי דנקט רש"י טעמא משום התראה הוא נמשך אחר הפירוש שכתב רש"י מתחלה משום התראת ספק אבל לרש"י גופיה דס"ל שהוא משובש ודאי דס"ל דטעמיה דרבא משום מח"ז ואם כן אין הכרע בדברי רבא לענין התראת ספק: אמנם תמהני עד שאתה מפקפק בדברי היבין שמועה והלשון למודים תמה על עצמך שהרי התוספות והמפורשים פירשו דבעל לוקה שתים אף על הקידושין ואם כן קשה שהרי לגירסא זו דקאמר רבא בחולין טעמא משום התראת ספק דל"ש התראה ואיך משכחת לה דלילקי על הקידושין ודוחק לאוקמי הך דרבא במקדש בביאה דווקא. ולכן נלפענ"ד דאף להך גירסא צ"ל היכא שהספק בעצמו של המותרה כגון בטלו ולא בטלו ואנן הכי מתרין ביה שאם יבטל ילקה בהא פליגי אי שמיה התראה אבל היכא שספק תלוי באחרים כ"ע מודים דל"ש התראה שקרוב לודאי שהאחרים לא ירצו לעשות איסור שיושלם עי"ז עבירת הלאו של זה והוי כאלו אין כאן התראה כלל וגדולה מזו כתבו התוס' בב"ק דף מ"ד ובכתובות ובסנהדרין גבי זורק אבן לגו דכיון דהמותרה בעצמו א"י למי יכה לא הוי התראה אף למ"ד שמיה התראה ואע"פ שהתוספות בחולין דף יו"ד בהא דקאמר וכ"ת דבדקינן ליה כו' כתבו דאף דהוי התראת ספק שמא קסבר שמיה התראה וקשה דהא מ"מ כיון דהוי ספק למותרה עצמו ל"ש התראה (ולקמן אכתוב זה שהשיב לנו הגאון שאגת אריה ז"ל בזה) ונראה דהתוס' ס"ל דודאי איכא מ"ד דשמה התראה אף בכה"ג מ"מ נראה דהיכא שיש ספק למותרה והוא ספק השקול בכה"ג שפיר מצינו למימר דשמה התראה משא"כ היכא שהוא תלוי באחרים שיעשו איסור התראת ספק כי האי לכ"ע ל"ש התראה שקרוב הדבר שלא יגמור האיסור כלל. ומעתה בההוא דחולין שפיר קאמר רבא כיון דכל כמה דלא זרק הדם לא משתרי הבשר שפיר הוי התראת ספק ולא מבעיא אם השוחט ישראל דשחיטה בזר כשירה והזריקה אינו אלא בכהן וא"כ פשיטא דבכה"ג ל"ש התראה דקרוב לודאי שכהן לא ירצה לזרוק הדם מח"ז אלא אפילו בשוחט כהן נמי לא בדידיה תליה מילתא ומסתמא לא יניחוהו אחיו הכהנים לזרוק דם מח"ז ע"ג המזבח דמה"ט כתבו התוספות שם דל"א לר"ש דכזרוק דמי כיון שאסור לזרוק משא"כ בהך דבעל לוקה שתים אע"ג דגם בזה בדעת האשה תלי' מילתא מ"מ כיון שנתקדשה לו קרוב הדבר שנפתה לבה להזדקק לו (ואף ע"ג דאמרינן ביבמות דף פ"ה אלמנה לכ"ג הוא מרגילה לפי שזרעה פסול כו' ע"ש מ"מ כאן שנתקדשה לו קרוב הדבר יותר שנפתה לבה ותבעל לו) והלכך אין זה בכלל התרא' ספק לומר שמא לא יבא לידי ביאה ושפיר הוי התראה. ומצאתי שאא"ז בתשובה סימן ט"ז ס"ק ב' שנים שוחטים או ב' דהוי גרע מהתראת ספק די"ל סבור הייתי ואומדן דעתי היה שחבירו לא יגמור שחיטתו כדי שלא נעבור שנינו כו' ע"ש ולפ"ז ה"ה גבי קדשים כיון דכל כמה דלא מזדריק דם לא מישתרי בשר אפילו אם בא אחד וזרק לא נתחייב השוחט משום או"ב וכמ"ש: ולפי הך סברא שכתבתי דדוקא היכי שתלוי באחרים ויש איסור בדבר ליכא למ"ד דל"ש התראה י"ל דא"ש נמי הך דכהן שאמר צא וקדש לי אשה גרושה דלכאורה לפי סברת התוס' גבי זרק אבן לגו כל שהמותרה בעצמו אינו יודע לאו התראה היא לכ"ע וא"כ היכא קאמר הכא דמחייב שולחו דהא התראה כי האי כ"ע מודים דלאו שמיה התראה דהא המותרה בעצמו א"י לאו התראה דאולי לא ישמע לו השליח. אך לפי הסברא שכתבתי דאף דנימא דמ"ד שמיה התראה אף בס' למותרה סובר כן וכמו דמוכח מדברי התוס' דחולין א"כ א"ש גם הכא דהא הכא שליח לאו בר חיובא הוא וגם לפני עור אינו עובר בקידושין כיון דאינו לוקה עד שיבעול ולא עבר השליח מידי וכמ"ש הריטב"א שם וא"כ אין כאן אומדנא שלא יעשה השליח והתראתו ס' כי האי שמה התראה וא"ל דהא ע"כ יש איסור בקידושין דהא אמרינן שיש בקידושין אלו עבירה א"כ שוב השליח עובר לפ"ע י"ל דכשבועל אגלאי מילתא למפרע שנעשה איסור בקידושין ונתחייב עליהם מלקות הילכך שייך לומר אשלד"ע משא"כ לגבי השליח שיעבור לפ"ע להך תירוצא דכשבעל הוא שלוקה ודאי אינו עובר דבשעה שקידש אין איסור אימתי ניעור האיסור כשבעל השליח לא נתן מכשול לפניו והתוס' שם שכ' דעובר על לפ"ע היינו בס"ד שהיו סבורים שיש איסור בקידושין לחוד אליבא דאביי דקידש לוקה ע"ז כ' דמ"מ השליח לאו בר חיובא הוא מה שאין כן לפמ"ש דאתי כרבא אין כאן לפ"ע כלל: ולכאורה יש לעיין בדברי התוס' לפי מאי דס"ד דלרבא אם בעל אינו לוקה רק א' ועל הקידושין לא לקי מידי א"כ למה הקשו וא"ת מאי נ"מ בין למ"ד כו' לא לקי בפשיטות הוי ליה לאקשוי דהא אין כאן דבר עבירה כלל לרבא ומכ"ש דקשה לתירוץ הב' דמשמע לכאורה דכוונתם דאף דנימא דלעולם לא לקי על הקידושין מ"מ נ"מ אם חלין כו' מה"ת לא יחולו הא אין כאן עבירה כלל וצ"ל דהתוס' ס"ל דאע"ג דרבא קאמר קידש אינו לוקה היינו דווקא דאינו לוקה אבל איסורא מיהא איכא והלכך אמרינן אשלד"ע. אך א"א לומר שיש איסור דאורייתא בקידושין כיון דמ"מ אמרה תורה לא יקח אלא דהמלקות תלינהו בחילול דע"כ ז"א דהא בסוטה דף מ"ד אמרינן ולא לקחה פרט לאלמנה לכ"ג כו' לימא דלא כריה"ג אפ"ת כריה"ג כדרבא דאמר אינו חייב עד שיבעול כו' אלמא דאפילו איסורא דאורייתא נמי ליכא דהא לריה"ג אפילו שח בין תפלה כו' חוזר מעורכי מלחמה רק איסורא דרבנן איכא וכמ"ש התוס' סברא זו בשאר חייבי לאוין ביבמות דף י' ד"ה לר"י כו' דאפילו אביי כו' ל"ל דשמא אסור לקדש מדרבנן דשמא יבעול כו':