בית אפרים אבן העזר חלק ג קסג

דגילה דעתו לשדכן לשדך לו אשה פ' והלך וקידשה לו מקודשת בלי מינוי השליחות כלל דכיון שגילה דעתו שזכות הוא לו יכול הוא להיות שליח מעצמו דזכין לאדם שלא מדעתו ולפ"ז למה לא יהא השליח יכול לעשות שליח אחר לקדש אותה אשה נהי דנימא דמתורת שליחות לא מהני דמילי לא מימסרן לשליח מכל מקום זה השני יכול להיות שליח מעצמו כיון דגלי דעתיה דניחא ליה וצ"ל דדווקא שזה שגילה דעתו לפנינו הוא יכול להעשות שליח אף שלא מינה אותו לשליח משא"כ אחר לא מצי למשוי נפשיה שליח ואמנם בתה"ד סי' תל"ז ובפסקים סימן (מ"ג כ' דגם אינש דעלמא מהני ע"ש בשם א"ז ואף בש"ע סי' ק"מ החולקין חולקין מטעם אחר) דשמא לא בזה ברר כי אינו לכבודו שיקדש ע"י זה וכה"ג ודוקא גבי גירושין אמרינן דמסתמא לא קפיד כיון שרוצה לגרשה אינו מקפיד על ידי מי שיהיה משא"כ בקידושין וזה נראה פי' דברי הירושלמי בגיטין דקאמר בגיטין ביד כל אדם מצוי לגרש' קידושין אין ביד כל אדם מצוי לקדש ור"ל דבגיטין אינו מקפיד ומצוי הוא שמגרש ע"י כל אדם ואינו מקפיד יהיה מי שיהיה משא"כ בקידושין כיון דלקרובה ליה קאתי אינו רצונו שיהא כ"א ע"י זה דווקא ולכך קאמר דאין ביד אדם מצוי לקדש רק ע"י זה שעשאו שליח והלכך אינו עושה שליח: וראיתי בפני משה שכתב לפרש דבקדושין אין ביד כל אדם מצוי לקדש שצריך לפייסה ולדבר על לבה אם תתרצה והלכך אפשר שלא היה דעתו לעשות שליח כ"א לראשון כו' ולפי דבריו פשיטא דקשי' אהא דפסקינן דשליח עושה שליח בגיטין אף לדידן והכי נהגינן ואמאי כיון דאיכא השתא חרגמ"ה שלא לגרש בע"כ אפילו תימא דאם עבר השליח וגירש בע"כ מה שעשה עשוי מ"מ אית לן למימר דהבעל קפיד שלא לעשות שליח כ"א לראשון שהראשון נוח לו לרצותה ולדבר על לבה שתקבל ברצון. וראיתי בקרבן העדה שכתב ג"כ לפרש דקדושין צריך מדעתה דווקא וז"א כמ"ש דא"כ בגירושין לדידן נמי גם מ"ש לפרש מטעמא דמילי נינהו וכמ"ש המרדכי אני תמה דא"כ הא דקאמר ברי' השולח בירושלמי שם לענין שליח עושה שליח לביטול הגט אין תדמונין לגירושין כו' פשיטא דלענין זה דאין ביד כל אדם מצוי לקדש ל"ד לקידושין דהא יכול לבטל בע"כ ולקושטא דמלתא ודאי לגירושין דמי דע"כ לא הוצרך הקדוש לומר דבקדושין הוי מילי דאולי לא תאבה האשה אלא משום דאיכא מסירת טבעת ודמי למסירת הגט דלאו מילי נינהו משא"כ בביטול הגט שאין כאן רק מילי לבד ולכן העיקר כמ"ש דבקדושין כיון דלקרובה קאתי קפיד הבעל (וגם מאן דלא ס"ל משום בזיון דבעל אפשר דמודה בקידושין וכמ"ש בקרבן העדה סברא זו ג"כ ע"ש) וא"כ ה"ה לענין ביטול הגט ג"כ אפשר דקפיד לבל יודע לאיש ששלח גט ומבטלו הלכך מספקא ליה אי דמי לגירושין או לקדושין: ואמנם באמת צל"ע על הירושלמי דלמה לא יעשה השליח שליח לענין ביטול הגט אף על גב דמילי נינהו כיון דבאמת מועיל ביטול הגט אף שלא בפני השליח ואף דאתי' כרשב"ג דס"ל בטלו אינו מבוטל וכמ"ש בקרבן העדה שם מ"מ כיון דטעמא דרשב"ג משום מה כח ב"ד יפה והיינו משום דאיכא תקנת ר"ג הזקן דתיקן שלא יבטל כ"א בפני השליח משום תקנת ממזרות או עגונות והיינו דדילמא לא ידעה בביטול הגט וכיון דעכ"פ נודע לשליח ביטול הגט מה לי ע"י שליח או ע"י אחר אין טעם לדבר לתקן שיפקעו הקידושין ולמשוי בעילתו בעילת זנות בכה"ג דלא שייך תקנת ממזרים או עגונות. ולפמ"ש יש ליישב קצת דכיון דקפיד הבעל שהשליח הזה יבטל ולא אחר משום שחושש משום בזיונו או שמא השני יתעצל עד שיגיע לידה אמרינן שלא היה בדעתו לבטל כ"א ע"י זה דווקא ואם לאו לא ניחא ליה בביטול הגט כלל וצ"ע ולפי שאין כאן מקומו לא ראיתי להאריך בזה ובחבורינו לקידושין בדין שליח עושה שליח בקידושין הארכתי בדברי המרדכי והירושלמי ובדברי הד"מ בזה וגם בדברי השבות יעקב חלק ב' עיין שם שדבריו מהופכין וגם תמהתי על קצת דבריו וידי רפות להעתיקן מ"ש בזה כי עת לקצר: ועתה באתי על מ"ש על ראיות הנ"ב מהרמב"ם דס"ל כתי' הב' דהתוס' שהרי הרמב"ם פוסק דבעל לוקה א' וע"ז כתבת דיוכל להיות דהרמב"ם ס"ל דהגמרא אליבא דאביי דהא גם לתירוץ הראשון לא אתי אליבא דהלכתא דהא הוי התראת ספק והתוס' ס"ל לאו שמיה התראה כמ"ש היבין שמועה והבאת בשם ספר לשון למודי' שתמה עליו דהא התוס' קיימו אדרבא ורבא פסק כר"י בר מתלת ע"ז כתבת דהתוס' בשבת כתבו שזה הכלל אינו רק בדינים הנוהגים בזמן הזה ומלקות ומיתה לא נהוג ואם כן שפיר מצי למיפסק כר"ל וזה טעות דודאי היה דין מלקות נוהג בזמניהם בא"י שהיו שם סמוכין אף בזמן אביי ורבא כמבואר בריש סנהדרין דאף בזמן האמוראים היו סמוכים ועיין בגיטין דף פ"ח אביי אשכחהו לר' יוסף כו' שלוחתייהו קא עבדינן אלמא שהיו אז סמוכים בא"י דאלו עכשיו שאין סמוכין אף בא"י צ"ל שלוחתייהו דקמאי קא עבדינן כמ"ש התוס' שם ועיין בב"ק ר"פ החובל רבא לטעמיה כו' והרמב"ם פט"ז מהלכות סנהדרין כתב מלקין בזה"ז בכל מקום מן התורה בפני ג' סמוכים כו' ע"ש רק ד"נ בטלו מ' שנה קודם החורבן כדאיתא בש"ס וברמב"ם שם פי"ד ואין לפני שו"ת הרלב"ח אשר האריכו למעניתם בקונטריס הסמיכה וכן לענין קידוש החדש סמוכים בעינן וכמ"ש הרמב"ם ספ"ה מהלכות קידוש החדש וגם בימי רבא היו מקדשין ע"פ הראיה וכדאיתא בר"ה רבא הוי רגיל דיתיב בתעניתא תרי יומי זימנא חדא אישתכח כוותיה ואז בימי רבא היה הלל הנשיא האחרון שתיקן החשבון: וגם במה שהבאת דברי התוס' בשבת הנה במקום אחר הארכתי בדין הזמנה מילתא ושם כתבתי דלכאורה משמע מדברי התוספות דסנהדרין דהך כללא נוהג בכל מקום שהרי כתב שם בדף מ"ז ע"ב מ"ט כו' האמר ר"י עריפה אוסרתה ורבא הא פסק כר"י בר מתלת הרי דאף במה שאינו נוהג עכשיו איתמר הך כללא וא"ל לפי שיש ללמוד משום לענין הזמנה מילתא הוי כנוהג בזה"ז אין סברא כלל דאם כן גם בהא דשבת איכא לאשכוחי נ"מ לענין בזה"ז גם כן. ועוד דהא התוס' מתרצים דה"נ פריך הש"ס דרבא מ"ט לא גמר מעגלה ערופה דהזמנה לאו מילתא היא לטעמא דס"ל עריפה אוסרה ולפי התוס' בשבת מנ"ל להקשות דילמא בע"ע גופא ספוקי מספקא ליה ולכך גמר מע"א דלאו מילתא הוא וממילא דס"ל הכי גם בע"ע כו' והארכתי שם וגם תמהתי על התוספות דהא ש"ס ערוך הוא בכריתות דף כ"ה דרבא ס"ל דלאחר עריפה מיתסרא ולמה הוצרכו להביא ראיה מהא דפסק כר"י בר מתלת דאיכא לדחויה כנ"ל וגם איכא לדחויה כיון דר' ינאי רביה דר"י וחברייא ס"ל כר"ל הכי ס"ל לרבא גם כן וכמו שבאמת פסק הרמב"ם וטפי הוי"ל לאתויי ש"ס ערוך וגם בפשיטות מצי לאקשויי דמאי פריך הש"ס על רבא דילמא בהא כר"י ס"ל כו' וגם תמהתי על הרשב"א בחידושי קידושין ואין כאן מקומו. ועכ"פ מבואר דלא ברירא להתוס' הך מילתא אי פסק כן בכל דוכתי אף בדברים הנוהגין בזה"ז או לאו ואמנם מ"מ איכא לדחויי דהתוס' בכתובות בהא כהתוספ' בשבת ס"ל דלא איתמר אלא בדברים הנוהגים וס"ל דרבא פוסק דל"ש התראה כהלכתא ולפיכך מקשין התוס' דהו"ל לאוכיח' מהא דעדים זוממין לא בעי התראה: ואמנם באמת דברי היבין שמועה בזה שמעתי ולא אבין דאפי' תימא דהתוספות ס"ל להלכה דל"ש התראה ואף לפי מה שהוספת תבלין דאף רבא ס"ל הכי מ"מ אין מקום קושיא על רבא דאמר תדע כו' ולא קאמר תדע דהא הוי התראת ספק משום דאיהו בעי לאוכוחי דליכא מאן דפליג וכ"ע מודו בהא דע"ז ל"צ התראה ולכך הוצרך לדיוקי מחמת הך סברא נתרי בהו אימת דאף מאן דסובר שמיה התראה מודו בהא ועיינתי ביבין שמועה שם וראיתי בכלל קע"ט בגמר דבריו והרגיש בזה. ואמנם אני תמה יותר דאף דנימא הלכתא ל"ש התראה וגם רבא גופיה הכי ס"ל מ"מ כיון דרבא קאי התם אדר"א דקאמר ע"ז א"צ התראה דבא לתרץ אליבא דר"י דמתרץ כאן בהתרו בו והוי קשיא לדידיה בע"ז נימא כל הלוקה אינו משלם ולדידיה הוא דמשני ר"א דלאו בני התראה נינהו ועלה קאמר רבא תדע כו' וא"כ כיון דלר"י קיימינן לא הוי מצי למימר מטעם התראת ספק דהא ר"י ס"ל דשמיה התראה וכל עיקרא דהך מילתא לר"י איתמר. ואפשר לומר בכוונת התוספות דהא ודאי אע"ג דע"ז לאו בני התראה נינהו מ"מ איכא בהו מלקות