בית אפרים אבן העזר חלק ג קנד

ע"פ ע"א משום דליכא חיוב שבועה דהוי דמי עבד ולפום מה דכתיבנא השתא ליתא כיון דבתם מיירי דזוכה בגופו לא מיקרי דמי עבד שיהיה פטור משבועה שהרי הוא תובעו גוף השור והרי זה כחליפיו וכמש"ל: ולכאורה יש ראיה להרמב"ם דדמי קרקע כקרקע מהא דקאמר ר"פ מתניתין נמי דיקא דלא קתני גנבת את עבדי וקשה הא מתני' כרבנן דר"ש דס"ל סתם גניבה ייאוש בעלים וא"כ למ"ד ייאוש כדי קני אין כאן תביעה רק על הדמים ומה בכך דאין נשבעים על כפירת ש"ק דהא אין כאן תביעה על העבד דקני ליה בייאוש וצ"ל כשיטת הרמב"ם דאף דמי קרקע כקרקע הוא וא"ש ואפשר לומר כיון דר"פ משמיה דרבא אמרה ורבא ס"ל ייאוש כדי לא קני כמו שכתבו התוס' בב"ק דף ס"ז ע"ב ולפי זה א"ש הא דשבועות דר"פ משמיה דרבא אמר מתניתין נמי דיקא ור' פפא משמיה דרבא אמר אימא סיפא כו' משום דבב"ק אמרינן דרבא מוכיח דיאוש לא קני ופריך והא רבא הוא דאמר דגזל קרבן דחברי' איבעית אימא הדר ביה כו'. ולפי"ז ר"ל דר"פ אליבא דרבא קאי בהך סברא דרבא דיאוש קני וא"כ רק דמים הוא חייב לו ואינם כקרקע והיינו דמרבה ליה בזה הכלל ובאמת שאין מזה קושיא לר"י דס"ל דאין נשבעים על שעבוד קרקעות משום דהכא לא בעבד ממש כ"א בדמי עבד מרבה ליה אך דמ"מ אין כאן סיוע לר"י והיינו דקאמר אלא מהא ליכא למשמע מינה ומיושב היטב קושיית מהריב"ל שהביא אא"ז מהרש"א ז"ל אהא דקאמר דליכא למשמע מיני' דהא אורחא הוא דזה הכלל לרבויי אתי וכאן לא זו אף זו עיין שם ולפי מ"ש נכון מאוד דר"פ דהוי ס"ל דלא מרבינן ליה בזה הכלל שפיר מייתי סייעת' לר"י דע"כ לומר דיאוש כדי לא קני וא"כ הו"ל ש"ק משא"כ לר"פ דקאמר דזה הכלל לרבויי אתי אף דליכא סייעתא מכל מקום אין סיוע גם להיפך דמצינו למימר דמרבי ליה משום דיאוש קני ואין כאן רק דמי עבד לבד וליכא למשמע מיניה: וראיתי בספר כתובה שכתב לענין המית שורך את עבדי דאף על גב שיחד לו כלי מ"מ כיון שבא מתביעת קרקע הרי הוא כקרקע ומה שהביא ראיה מיחד כלי לקנס לא הבנתי דהתם אי מודה מיפטר ופקע ליה היחוד כלי שיחד לקנסו וקנס אין כאן כלי אין כאן משא"כ בקרקע לאו מהאי טעמא אתינן עלה ושפיר מצינו למימר דכל שיש לו תביעה על דמים הבאים מחמת קרקע וייחד לו כלי מטלטלין הוי אמנם לענ"ד יש להביא ראיה דהנה מ"ש דאי יאוש כדי קני יש כאן תביעה על הדמים לכאורה צ"ע דזה א"ש לפי מ"ש רש"י בגיטין דשבאי גופא קני ליה אחר יאוש בחזקה של עבדות הלבישו הנעילו כו' אבל לפי מ"ש התוס' שם דאינו קונה בחזקה רק של כיבוש מלחמה א"כ זה הגונב לא קני ליה כלל ומ"מ הועיל בו היאוש שהעבד יוצא לחירות וזה אפילו למ"ד יאוש כדי לא קני משום דהו"ל כיאוש וש"ר שהעבד מוחזק בעצמו כמ"ש בפ"י שם וא"כ כיון שהגונב לא קנאו רק דמ"מ חייב לשלם על שעת גניבה וא"כ מה שאינו יכול להחזירו משום שיצא לחירות הו"ל היזק שאינו ניכר ויכול לומר הרי שלך לפניך וא"כ לא מצי למיתני גנבת את עבדי דבכה"ג אין כאן חיוב תשלומין ובכה"ג לא ממונא כפר ליה. ודוחק לומר דקשי' דהו"ל למיתני בגוונא שבעלים מרדפי' דליכא יאוש וא"ל דמיירי שאין העבד בעין בידו דלא מצי אמר לו הש"ל דז"א דא"כ אין כאן קרבן שבועה בלא יחוד כלי כלל וא"כ מאי קאמר אין נשבעין על קרקעות דהא דגנבת את עבדי אין כאן תביעה רק על דמי עבד וע"ז מייחד לו כלי והוה כמטלטלין אלא ע"כ לומר דכה"ג נמי תביעת קרקע מיקרי וכסברת הגאון ז"ל: איברא דיש לדחות לפי מה דאמרינן בב"ק דף ק"ה בגזל חמץ ועעה"פ ונשבע עליו אף על גב דהשתא הא מנח קמי' ועפרא הוא מ"מ כיון דאי מיגנב בעי לשלומי ליה ממונא כפר ליה ע"ש ולפי זה שפיר מתוקמא הכי שהעבד בעין ביד הגנב ואף על גב דהשתא מצי א"ל הש"ל מ"מ כיון דאי ליתא מתחייב לשלומי ממונא כפר ליה וחייב קרבן שבועה אך באמת זהו לרבה דמפשט פשיטא ליה משא"כ לרבא קאמר התם דמיבעיא ליה וא"כ איך דייק רבא מהא דלא קתני גנבת את עבדי דאין נשבעין כו' דהא מצינו למימר דמטעם דמצי אמר הש"ל אתינן עלה ולא ממונא כפר ליה ועפי"ז יש לתרץ ג"כ קושיית מהריב"ל בהא דקאמר אלא מהא ליכא למשמע מיניה ודעת לנבון נקל ובלא"ה בפשיטות י"ל דעבדא כמטלטלי דמי וא"כ שפיר מרבה ליה וקצרתי: ומקום אתי לומר דבלא"ה לא קשי' מ"ש דהו"ל היזק שאינו ניכר ומצי אמר ליה הש"ל לפי מה דאמרינן בקידושין דף ס"ב הנותן פרוטה לשפחתו כו' מעיקרא בהמה והשתא דעת אחרת ע"ש א"כ י"ל דבכה"ג שינוי גמור הוא דהיזק גמור ולא שייך בכה"ג לומר הש"ל כיון דמעיקר' בהמה והשתא דעת אחרת והו"ל כגונב טלה ונעשה איל ואפילו למאן דפליג התם י"ל דמודה הכא דהרי זה כגוזל בהמה ומראה לו על אדם שיש בו דעת אלא שצ"ע אף דקונה ביאוש שזוכה בעצמו מ"מ למ"ד מפקיר צריך ג"ש א"כ חשוב דעת אחרת קודם שיגיע הג"ש לידו וגם צ"ע אם יש בזה חיוב תשלומין מחמת שע"י גניבתו נתייאש זה ויצא לחירות. ולכאורה י"ל דלא מתחייב בכה"ג רק משום דינא דגרמי אך ז"א שהוא באמת נתחייב על שעת גניבה ואף שזה גרם במה שנתייאש שא"א בהשבה ולא מצי א"ל הש"ל מ"מ סוף סוף הוא מתחייב בהשבה כעין שגזל ומכ"ש שהגזלן בעצמו הוא המסבב זה שע"י נתייאש ויצא לחירות וקצרתי: והנה יש לי מקום עיון במה שכתב הגאון ז"ל בספר הפלאה ליישב הא דלא הוקשו התוס' מהמית את עבדי משום דס"ל דמיירי במעוכב גט וקנסו לרבו ומעוכב גט לא הוי כקרקע ואין התביעה מכח קרקע כו' ע"ש ולדידי קשי' לי לפי"ז דא"כ איך דייק ר"פ התם הא דלא קתני גנבת את עבדי משום דאין נשבעין על קרקעות דהא ודאי דאין הקושי' ליתני גנבת עבדי רק מחמת דברישא בהמית מחלק בין המית שורך שורי בין המית עבדי ולכן קשי' לי' דליתני סיפא דאפילו בעבדי הדין כן דבלא"ה אין קושי' דמנ"ל דס"ל דנשבעין על הקרקעות וממילא מה לי שורי ומה לי עבדי אלא ע"כ מכח רישא קפריך דמפליג בינייהו. וא"כ אכתי קשי' דליתני גנבתי את עבדי כיון דבמעוכב ג"ש מיירי ומעוכב ג"ש לא איתקש לקרקע ואפשר לומר דלענין המית שפיר מפרשינן במעוכב גט ותובע קנס משא"כ בגניבה כיון דמעוכב ג"ש הוא אין זה תביעת ממון כיון דלא שוי לדידיה מידי רק שזוכה בקנסו וחבלתו אין זה רק גורם לממון והתם קיימינן לר"ש דגל"מ לאו כממון דמי וקצת יש לחלק ביניהם וקצרתי: והנה יצאתי מגדר הענין לחיבת הקודש המכשיר ונחזור למ"ש דעת הראב"ד והסכים עמו הש"ך דאפילו ב"ח איתקש לקרקע ובפשיטות דברי הש"ס מוכח דעכ"פ ע"פ הוי כקרקע ולכן כתב הרמב"ם הטעם בפועל שאין לו אונאה לפי שעבדים אין להם דין אונאה וכבר כתבתי לעיל דברי התה"ד שכתב טעמא דהרמב"ם דמחלק בזה בין פועל לקבלן משום דפועל יש לו דין עבד לענין חזרה אבל לא קבלן ועיינתי בתה"ד סימן שי"ח וראיתי שהקשה דהא לא אשכחן רק בעבדים כנענים דהוקשו לקרקעות ושוב מייתי מש"ס דקידושין דגם בע"ע אמרינן הכי ולפי זה נראה דשכירות פועלים הוא נגמר בכסף ובשטר כמו קרקע או מדין עבדים דהא גם ע"ע נקנה בכסף ובשטר רק חזקה ממעט בקידושין משום דכתיב והתנחלתם אותם. וכסף ושטר ילפינן מדכתיב לא תצא כו' אבל נקנה בקנין עבדים. ולפ"ז א"ש דברי הרמב"ם דאין אונאה בקנין ע"ע ג"כ כיון שהקנין שלהם הוא כקנין של עבד כנעני א"כ אין דין אונאה בקנינו כמו בעבד כנעני: ולפ"ז י"ל דהרמב"ם ג"כ מודה להתוס' והר"ן דע"ע לא איתקש רק לענין דין אונאה לבד אבל בקבלן לכאורה לדעת הרמב"ם לא דמי לעבדים וכן מבואר לענין חזרה דשאני בין שכירות לקבלנים וא"כ י"ל דדינו חלוק גם לענין קנין הקבלן שאינו נקנה בכסף וכבר כתבתי בתשובתי ביישוב דברי ה"ה הלכות מכירה במה שהקשה על הרמב"ם בדין קבלן אך לענ"ד בשיטת הרמב"ם דקשיא ליה לה"ה דהא פוסק אין אומן קונה בש"כ ולענ"ד א"ש דאי אמרינן אין אומן כו' אם כן אמרינן דשכירות הוא ושוב שייכא מכירה בגופיה וכמ"ש הרמב"ם לענין שכיר דהוי כמוכר עצמו לזמן גם בקבלן שייך מכירה דכיון שקיבל על עצמו מלאכה זו הרי מכר עצמו מה לי למלאכה מה