בית אפרים אבן העזר חלק ג קמח

בשבועות שכתב על הרמב"ן במלחמות לתרץ דברי הגאונים בטוען על המשכון צריך שבועה ממה שהקשו עליהם מהך דהנותן טליתו לאומן כו' דל"מ אם אומן קונה כו' ועל זה כתב הר"ן דהא משכון גם כן אמרינן דב"ח קונה וטפי קני במלוה על המשכון לדעת רש"י דחייב באונסין מה שא"כ אומן דאינו אלא ש"ש ע"ש והביאו הש"ך סי' פ"ט והוא כמש"ל על דברי הרמב"ן והריטב"א דמתניתין דהאומנין ש"ש ע"כ דלהך מ"ד אומן קונה לא מיירי משבח ולענין השבח גופיה כיון דאומן קונה רק שהוא כחוזר ומוכרו מה"ת נאמר דלא מיקרי טוען אגופיה: והנה בקצה"ח פירש דברי הר"ן שר"ל דהא דאומן קונה אינו קנין גמור כמ"ש לענין בע"ח קונה משכון ע"ש ולענ"ד לא עלה זה ע"ד הר"ן דאם אמרו כן גבי משכון שאין קנינו רק מגזה"כ שפיר אפשר לחלק בקנינו אבל איך נאמר זה לענין קניית אומן שהוא מצד הסברא שאינו קנין רק לקדושי אשה ולפוטרו לבעה"ב מב"ת ולהיזקו ומ"מ לענין חיוב אונסין שיצטרך לשלם שכרו אינו קנוי לו ואם איתא דלענין זה אין קנינו קנין גמור מי מכריחנו לעשותו קנין גמור לענין קידושין וב"ת דחמירי טובא ועוד דמאי פריך מהנותן טליתו על רב אסי ודחוק לאוקמי דר"ש בשליחא דאגר' דבפשיטות הו"מ למימר דרב אסי דווקא לענין תשלומין קאמר ולא לענין ב"ת כיון שנתת דבריך לשיעורין וכבר כתבתי דברי הר"ן מתפרשים היטב דמתחלה כתב שאם תאמר כיון דאומן קונה הוי כטוען אגופיה א"כ גם אם משכון קונה נימא דהוי טען אגופיה ושוב כתב דאדרבא טפי קני במלוה על המשכון לחייבו באונסין אלמא דחשיב ליה קנין גמור ולא כמו קנין וזמן ואם כן פשיטא דלא הוי כטעין אגופיה אפילו בשכרו שנגד השבח דהא קנין השבח בפ"ע אינו קנין כלל בכלי דאין ממש בשבח לחוד ואם נרצה לומר דהוי טעין אגופיה על כרחך אנו צריכין לומר לפי שיש לו קנין בכלי ואם כן קנין הכלי שאינו רק לזמן לבד לא הוי טעין אגופיה ומכל שכן קנין דאומן ואתי שפיר נמי קושית הפני יהושע בההוא דהכל כשרים לכתוב את הגט אפילו חש"ו דלמ"ד אומן קונה א"כ הא קטן אקנויי לא מקנה ולפמ"ש י"ל כיון דמחזירו לבעליו כלתה לו זמן קנינו ממילא ואין אנו צריכין להקנאתו כלל וא"ש ומ"ש רש"י לענין ב"ת דהוי כחוזר ומוכרו לו לא שצריך מסירה גמורה דא"כ היה צ"ל משוך וקני וכל דיני קנין א"ו דליתא רק דכיון שקנה הוא ואח"כ חוזר הקנין למרא קמא הוי כחוזר ומוכרו לו: ואמנם במשכון כה"ג מבואר מדברי הריטב"א בקידושין דף י"ט דכשמחזיר המשכון צריך הקנאה ע"ש שכ' שאם יש ביד ראובן משכון של שמעון ומת שמעון אינו יכול למוחלו לבנים כשהם קטנים ואע"פ שהחזירו להם לא זכו דכיון דקני ליה כשותף הוא בו וצריך בר זכיה לזכות בהקנאתו וכיון דחזינן דאמה עבריה קטנה זוכה במשכון שמחזירין לה שמעינן דקטן אית ליה זכיה כו'. ע"ש ומחילה דנקט לאו דוקא דהא שם באמה עברי' הוא מקדשה בפרוטה זו וחשיב כאלו נותנת לו הפרוטה ומ"מ כתב דאין לה יד לזכות במשכון ומזה איפכא בקטן שקנה משכון אם לא הגיע לעונת הפעוטות או אם הגיע לדינא דאורייתא דאקנויי לא מקני אין מועיל למה שנותן לו דמי המשכון והוא מחזירו לידו דהקנאה בעינן וקטן לאו בר הקנאה הוא וצדקו דברי הר"ן דהך דקניית משכון הוי קנין טפי שצריך לחזור ולהקנותו ללוה ולכך שפיר י"ל דכל כמה שלא חזר והקנה אותו אם נאנס שלו נאנס ואין הלוה צריך לשלם לו משא"כ הא דאין קונה שדינו בקנין לזמן וחוזר מאליו בלא הקנאה ואין חל עליו חיוב אונסין לומר כיון שקנה אותו הרי שלו נאנס ומחויב לשלם תמורתן לבעלים אלא לא חשבינן ליה כדידיה לדונו כשאר לוקח לזמן שאין עליו רק חיוב פשיעה לבד וכאן הוי ש"ש משום דתפיס ליה אאגריה (ולפמ"ש הרמב"ן הובא בש"מ ב"מ דלוקח לזמן הוי ש"ש כדין שוכר ע"ש ר"פ השואל צ"ל דטעמא דתפיס אאגרי' הוא למ"ד אין אומן קונה או בגוונא דליכא שבחא) וא"כ כיון דבמשכון לא חשיב ליה טעין אגופי' מכ"ש בזה שקנינו חוזר מאליו וקנין השבח בפ"ע אין קנינו נתפס כלל רק ע"י זכותו שבכלי והכלי לא מחשב דידיה דהא חזינן דפטור מאונסין. והדברים ברורים לפענ"ד: איברא שצ"ע לענ"ד דהוא גופא קשיא כיון שהרמב"ם פוסק בקונה קרקע לזמן בונה והורס ועושה כל חפצו כאדם העושה בשלו א"כ אפילו בידים יכול לעשות דחשיב דידיה וא"כ למה באמת לא יתחייב באונסין אך לפי"ז קשה הא שכתבו הטור וש"ע דלוקח בהמה לשלשים יום הוי ש"ח דהתם שכבר נתן דמי מכירתה אפילו בפרה לא יתחייב דהאי רשאי הוא אפילו לקלקל בידים וכבר עמד בזה בקצה"ח סימן שמ"ו ונלענ"ד דא"ש לפי מה דקי"ל קרקע אינה נגזלת ולעולם אומר לו הש"ל ואפילו חפר בה בורות כו' מ"מ אינו משלם דמי קרקע רק דמי ההיזק כמבואר בסימן משא"כ במטלטלין אם הזיקן היזק ניכר שוב אינו יכול לומר הש"ל דהא והשיב את הגזילה כעין שגזל בעינן וליכא ומכ"ש היכא דליתנייהו כלל שאין כאן השבה ומשם נלמד לכל מקום שהוא מחויב בהשבה והנה במוכר לזמן קצוב ודאי שזה מתחייב בשעה שמושך שאחר זמן ישיבנו לבעליו וכמו שואל לזמן וכן בקרקע ע"ד כן הוא מחזיק בה ומתחייב בהשבתה אחר הזמן ובתוך הזמן הרי ע"ד קנה שיהא שלו בזמן ההוא ויכול לעשות כחפצו ולכן בקרקע שפיר יכול לבנות ולהרוס ואחר זמן כשמחזיר הוי השבה מעליא כמו בגזל אלא דבגזל צריך לשלם מה שקלקל ובזה א"צ דבקנין בא לידו משא"כ במטלטלין אף שקנה בעת ההוא וכדידיה דמי מ"מ הרי נתחייב בהשבה ואם קלקל עד שנשתנה אין כאן השבה ומכ"ש אם נאבד לגמרי בפשיעה דאע"ג דלא התנה ע"מ שתחזיר מ"מ נתחייב הוא בהשבה שאין המעשה תלוי בזה שבתנאי ע"מ להחזיר מתבטל המעשה ולכן אפילו אם אירעו אונס המעשה בטל משא"כ במוכר לזמן קצוב שלא תלאו בתנאי ולכן באונס אין המעשה מתבטל (וע"ש בקצה"ח שכ"כ על דברי הב"ח והדין עמו בזה) ומ"מ לא נפטר מחיוב השבה וכל שנאבד בפשיעות לא קיים מה שהוטל עליו ונתחייב בו ומחויב לשלם אבל באנוס פטור שזה לא קיבל על עצמו להשיב אם יאנס והאונס היינו השבה דידיה כמבואר בפוסקים ותנאי שאני והוא נכון. אלא דלפ"ז אין הכרח למ"ש בפירוש דברי הר"ן דקנין אומן גרע שהרי אין עליו חיוב אונסין ולפמ"ש י"ל דבאומן יש לחייבו באונסין אע"ג דבכל קונה לזמן פטור משום דהתם ששילם דמי קנייתו והוא שלו בזמן ההוא אלא שאתה מחייבו משום חיוב חזרה בזה האונס נחשב חזרה משא"כ באומן שאם נאמר שקנוי לו ע"כ שהוא מתחייב בדמי תמורתו וכמש"ל וא"כ אם אירעו אונס אע"פ שפטור מחזרה מ"מ מה שנתחייב התמורה מחויב לשלם דשלו נאנס. ואפשר לומר דגם בזה דאמרינן דבמשיכתן קני האומן למה שמסר לו בעה"ב ג"כ לא עלתה דעתו לשם דבר אחר תמורתו אלא הכוונה כולה כמות שהוא האמת שהוא מושך לקנות ימי היותה אצלו ומתחייב להחזירו כלי מתוקן וא"כ הו"ל כקונה לזמן ממש שאין לחייבו רק האונס כחזרה ואמרי' שלו נאנס כיון שאם בא לחזור צריך להקנות כמש"ל משא"כ היכא שא"צ להקנות רק שהקנין הוא חוזר מעצמו שפיר יש לומר דכל שנאנס הוי ליה כחזרה ועיין במ"ל הל' זכיה מ"ש על דברי הרא"ש דסוכה וקצרתי: והארכתי בזה לפי שראיתי לבעל קצה"ח שכ' לתרץ קושית הפ"י בגיטין דחש"ו שקונה בשבח הכתיבה לאו בר אקנויי הוא ע"פ דברי הר"ן שאין האומן קונה ק"ג כמו במשכון וכבר הארכתי לעיל שאין זה ענין למשכון וגם במשכון גופא לא נמצא שיסבור הר"ן סברא זו ומדבריו נראה דס"ל דבמשכון אפילו בשעת הלוואה ק"ג הוא ומכ"ש לרש"י דס"ל דחייב באונסין מה"ת לבדות מלבינו לומר לענין אומן שאינו קנין גמור ולומר דלענין זה מקרי קנין ולענין זה לא הוי קנין בלא סברת הלב וגם מ"ש כיון דע"כ צריך להחזיר לו כשיתן לו השכירות לפי שאינו ק"ג לא איכפת לן בהקנאת האחר כלל לענ"ד צ"ע חדא דמה שמתחייב להחזיר ע"י שיתן לו מה שפסק אין זה תלויה בק"ג או אינו גמור ויותר נראה כמש"ל דמשתעבד ומתחייב לבעה"ב אף בדשלב"ל שיתן כשיבא לעולם ומ"מ בעינן שיהא בר הקנאה דוקא בההוא שעתה וגם מה דפשיטא ליה התם דבמשכון א"צ בר הקנאה כבר הבאתי דברי הריטב"א בקידושין שכתב להדיא דצריך בר הקנאה ובענין קושית הפ"י כתבתי זה כביר דלא שייך בזה אומן קונה בשבח שהרי לאו בר אקנויי הוא וא"כ שבתו זה קלקולו ובכה"ג לא קני והארכתי בזה