בית אפרים אבן העזר חלק ג קמז

יכול לומר טול דמי צמרך כו' דאם כן להך מ"ד לא משכחת האי דינא דאם השבח יתר כו' דהא לעולם יאמר האומן כן ליקח הצמר וימכרנו ויתן לזה דמי הצמר ומותיר יחזיק לעצמו ואיך קאמר ר"י אם היציאה כו' וכן בההוא דצבען כעור לכ"ע אלא ע"כ דהך דינא שפיר כשהאומן אין רוצה לטרוח במכירת הצמר אז דינא הוא דידו על התחתונה אף למ"ד אומן קונה ולמ"ד אין אומן קונה אף אי בעי אומן למיתב דמי הצמר אין שומעין לו כנלענ"ד: והשתא דאיכא רבוותא טובי דסבירא להו דהא דאומן קונה היינו קנין בגוף חובה עלינו לתת תבלין לדברים אלו דלכאורה במאי קני לצמר ועצים דבעה"ב כמש"ל. וכבר כתב התה"ד דבמרדכי הכריח דאין קונה בגוף דהא אם רוצה לעכבו לעצמו אינו רשאי (ומ"ש בשו"ת מהר"ש הלוי שלא מצא זה במרדכי הנה היש"ש בב"ק העתיק זה ממרדכי דבני ריינוס וגם באו"ה כלל נ"ח שם איתא תשובה זו שהביא המרדכי ומ"ש ביש"ש בשם תשובת הר"ש ראיה משום דאין בו אונאה אפילו שוה דינר והוא נותן שכרו פשוט לא הבנתי ראיה זו דאם כן גם על קניית השבח גופיה נימא הכי א"ו ז"א דעל תנאי השכירות אין כאן אונאה שכל האומנין נשכרין במקח זה ומה שהכלי שוה יותר הנה מגוף הצמר או העצים הוא של בעה"ב וצריך להחזיר עכ"פ מה שקיבל או הם או תמורתם ואין כאן אונאה כלל) וכבר כתבתי לעיל בשם הרשב"א דמה"ט סובר דאע"ג דאומן קונה בשבח כלי לא קני רק נגד שכרו אבל לא נגד שבחו אם לא קלקל דאדעתא דבעה"ב עביד ובקלקל אף נגד שבחו א"צ לשלם דלא זיכה לבעה"ב מתחלה ע"ד שיתחייב ומדברי שאר פוסקים לא משמע כן אלא דעכ"פ קני נגד השבח. וגם צ"ע על שיטת הרשב"א מאי פריך מברייתא דעבר על בל תלין ומדרב ששת דילמא דווקא לחייב עצמו אין דעתו להשביח לצורך בעל הכלי אבל בלא קלקל כולי שבחא ע"ד בעל הכלי קעביד ושפיר עובר בב"ת ומאן פליג ליה בין כנגד שכרו או כנגד שבחו א"ו דאי אמרינן אומן קונה היינו שקונה בכלי כנגד השבח עד שיתן לו שכרו כמ"ש הרא"ש שם ומ"ש בקצה"ח דאם כן יהא רשאי לעכבו לעצמו ואי משום פסיקת השכירות הא קי"ל אין אדם מקנה דשלב"ל לק"מ כמש"ל בשם הריטב"א דמיד שמשך נתחייב לו הבעה"ב שכירתו והוא מחויב ומשועבד לעשות לו כלי ולמסור אותה לידו בעד שכירות זה ויכול לחייב עצמו אף בדשלב"ל: אך לפי ענ"ד יש לי לחדש בזה דבר על דרך אחרת ומתחלה אבאר ליישב מה שהקשה הלח"מ על הרמב"ם פ"י מהלכות שכירות והטור שכתבו בהקדיחתו יורה משלם דמי צמרו דהוי ליה למימר שהקדיחתו בשעת נפילה דאל"כ צריך לשלם גם השבח ועיין ש"ך שכן הקשה גם התוי"ט. ומ"ש הש"ך ליישב שלשון הפוסקים כלשון המשנה הוא דהפוסקים צריכין לפרש ולא לסתום. ולכן נראה לענ"ד ע"פ מ"ש בשו"ת מהר"ש הלוי שם ליישב דעת הרא"ש בתשובה שהקשו עליו מש"ס הלזו (הביאו בקצה"ח ס"ק ומהר"ש הלוי תירץ דהש"ס לא בעי למיפשט בעיין מהכא. ובאמת אם נימא חזותא לאו מילתא א"צ לשלם השבח ושפיר תני דמי צמרו לבד ע"ש. ואם כן שפיר כתב הרמב"ם שאין נותן לו רק דמי צמרו שאפילו הקדיחתו לאחר נפילה א"צ ליתן יותר דדילמא חזותא לאו מילתא היא והוא קולא לנתבע. אך לענ"ד נראה דאף אי אמרינן חזותא לאו מילתא הוא מ"מ אם מזיק לחבירו צמר צבוע והעביר הצבע שהוא מחויב לשלם לו מה שהוזל מחמת זה ואין אומרים בכיוצא בזה הרי שלך לפניך דהיזק ניכר הוא ולכן אם אין אומן קונה משום דאדעתא דבעה"ב עביד וקני ליה בעה"ב אגב צמרו ושוב הקדיחתו אחר נפילה מחויב האומן לשלם ושפיר פריך הש"ס אף למ"ד חזותא לאו מילתא הוא אבל אם אומן קונה א"צ לשלם לו דאע"ג דחזותא לאו מילתא הוא ואין קנין האומן נתפס בו כיון שאין לו בצמר כלום רק בסימנים לבד ולכך בצבע קוף מצי למימר לית לך גבאי לפי שקנין חזותא לבד אינו תופס שהוא דבר שאין בו ממש והצמר אינו שלו ואם כן לא שייך קנין לאומן מחמת הצבע ואם הזיקו בעה"ב או אחר וקלקל הצבע היה פטור מ"מ עכ"פ בעה"ב לא קני בשבח מידי ולכך א"צ לשלם רק דמי צמרו לחוד ולכן בהך דינא דהרא"ש שנתן טבלא להאומן לצייר ואסרה עליו שפיר כתב הרא"ש דאף אי אומן קונה מ"מ אין לצייר בצבע כלום (ונ"ל שחסר תיבה אחת וצ"ל אין לצייר בצבע כלום בכלי או שצ"ל אין לצייר בכלי כלום אך אף אם עיקר הנוסחא כמות שהוא נמי א"ש דכיון דחזותא לאו מילתא היא הוי כאין לו כלום) כנלענ"ד ברור בדעת הרא"ש: אמנם צ"ע במ"ש הרא"ש וז"ל ואפילו היה האומן קונה בשבח כלי היינו היכא שיש ממשות בשבח כגון שנותן עצים ותיקן כלי אבל הכא לא עשה אומן אלא ציירה בסימנים ואין בזה ממש דאיבעי' לן אם יש שבח סימנים כו' וחילוק זה צ"ע לענ"ד דהא גם בנתן עצים ותיקן כלי נמי נראה שאין ממשות בשבח כיון שהחומר הוא הדבר שהיה תחלה אלא שהאומן חברו יחד במסמרים או כסף והתיכו ועשאו דמות כלי ואין כאן ממש בשבח רק שינוי צורה בלבד ואיך יזכה עי"ז בגוף הכלי דהיינו העצים או הכסף של בעה"ב ע"י מלאכתו מלאכת אומן שאע"פ שהוא שוה יותר עתה מ"מ אין כאן ממש שנתן האומן בתוך הכלי להשתתף עמו רק מה שנעשה תבנית כלי וג"כ נימא שאין קנין לאומן בשבח הזה לומר מחמת זה שהוא שותף ואית ליה חולקה בגויה דגוף הכלי וכיון שדבר שאין בו ממש הוא לבד אין קנין נתפס בו אין מקום לומר אומן קונה רק שנוטל שכרו או מה שההנהו. ולכן נלענ"ד דמ"ד אומן קונה ס"ל דודאי אמרינן דעתו של אומן שהוא רוצה שיזכה בשבח שיעשה ולא יצא מת"י עד שעה שיחזירנה לבעלים ויקבל שכרו וכה"ג כתבו הרמב"ן ושאר פוסקים לענין אם אמר הילך במתנה יכול לחזור דאמרינן דעתיה שמה שהוא שלו לא יצא מת"י ורשותו עד שעה שיבא ליד המקבל וכמו כן כאן שהוא עסוק להשביח ולהתגדר במלאכתו רוצה שיומשך זכותו בדבר ההוא עד שעה שיגיע ליד המקבל והלכך כיון דא"א שיזכה בשבח לבד שהוא צורה בלא חומר לכן אמרינן דבמשיכה שמושך חפצו של בעה"ב דעתו שיהא קנוי לו לזמן עד שיגמור מלאכתו ויחזירו לבעלים וגם בעה"ב על דעת כן נותן לו והלכך שפיר הוא קונה בשבח במעשה ידיו אף שאין ממש בשבח ההוא כיון שגם הגולם הוא קנוי לו לזמן ההוא וכמבואר בסימן רי"ב בקונה קרקע לזמן שעושה כל חפצו כאדם העושה בשלו (ואע"ג דשם איתא שיוכל להרוס כו' וכאן אם הזיק החפץ שנתן לו בעה"ב הוא חייב לשלם לק"מ דהתם כבר נתן הדמים עבור המקח שקנה לזמן וא"צ לשלם מחמת שהזיק לחבירו כיון שע"ד זה נתן המעות שיהא כשלו ואם מפני שאחר כלות הזמן מחויב להחזיר אז בקרקע שהארץ לעולם עומדת ואפילו בגזלן אומר הש"ל אלא שמחויב לשלם ההיזק וכאן אין צריך לשלם דמעשה שהזיק קנינו הוא שהזיק ובהגיע זמן השבה שפיר מקרי חזרה בקרקע משא"כ כאן דאף שהוא קנוי לו לזמן שהוא בידו ועושה בו מלאכתו מ"מ מתחייב הוא להחזיר לו אשר מסר לידו או כיוצא בו או דמי שוי' רק שחפץ הזה שעושה בו המלאכה הוא קנוי לו לעת הזאת ולכן אם קלקל גוף החפץ שלקח מיד הבעה"ב חייב בדמים שהרי ניתן לו ע"מ להחזיר ולא למתנה גמורה) ולקמן אבאר יותר: והא דאמרינן דאומנין ש"ש משום דתפיס ליה אאגרי' א"ש אפילו למ"ד אומן קונה וגוף החפץ קנוי לו לזמן אנו צריכין לטעמא דתפיס אאגרי' או י"ל כיון דלמ"ד אומן קונה הוי ש"ש משום שיכול לקדש בו אשה הא לא"ה לא הוי ש"ש דהא קי"ל לוקח פרה לשלשים יום אינו רק ש"ח כמבואר בסימן שמ"ו ואם כן ה"ה כאן שאינו רק קנין לזמן וממילא דא"ש הא דקנו ליה בעלים ולא הוי דשלב"ל כיון שקנה גוף החפץ ובכלות הזמן הוא צריך להחזיר לבעליו וממילא דאגבו קני נמי מה שהשביח ע"י שנעשה כלי ואזד' ליה ראיית המרדכי בשם ר"ש שאם בא לעכבוי' לעצמו אינו רשאי דודאי הכין הוא דאחר גמר מלאכה כלתה קנינו ורשות ביד בעלים לתובעו שיחזור לו ואם לא ירצה האומן למסור לו כמות שהוא כלי שלם ומקלקלו ומחזיר לבעלי' העצים שמסר לו באמת הוא פטור אבל כל כמה שלא הגיע זמן חזרתו לבעלים יש לו קנין בגוף גם כן. ולפי זה י"ל דזהו דעת הרמב"ן והריטב"א דמדמי קניית משכון להא דאומן קונה דבאומן כיון דאין קנייתו רק לזמן אינו רק ש"ש א"כ גם במלוה על המשכון אין כאן קנין גמור רק לזמן לבד עד שיגיע עת פדיון והלכך מה שקונה משכון אינו רק שיוכל לקדש בו והוי ש"ש אבל מ"מ אין כאן חיוב אונסין. ועפ"ז יש ליישב דברי הר"ן