בית אפרים אבן העזר חלק ג קמו

כדין ש"ש אבל לא באונסין ע"ש הנה מלבד שהוא דוחק גם אין מקום לומר כן דהא קתני סיפא אם אמר טול שלך והבא מעות ש"ח ואם נפרש דמיירי לענין השכירות למה הוא ש"ח ומחויב לשלם שכרו בגניבה ואבידה דהא נהי דלא הוי ש"ש מטעם תפיס ליה אאגריה מ"מ מטעם שהשכר הוא בעד השבח הקנוי לאומן ושלו נגנב או נאבד ומאי אית ליה גביה בעה"ב ועיין בתשובת מהר"ש הלוי שם שהאריך הרבה בדין זה אם נאנס מיד האומן אם מפסיד שכרו ודעתו דלמ"ד אומן קונה מפסיד שכרו אף למאי דמדמי לה למלוה על המשכון משום דבמשכון מציאות ההלוואה היתה בעולם משא"כ גבי אומן מה שראוי להיות מלוה על בעל הכלי האומן זוכה בו והוא שלו אם כן כשהפסיד הכלי הפסיד הלוואתו שהוא שכירתו הנתון בכלי כו' ע"ש וכן נראה מדאמרינן דאינו עובר בבל תלין דההוא שעתא שמחזירו הוא כמוכרו לו והלוואה היא ולא שכירות ואם נאמר שעל אונסין מתחייב בשכירות א"כ אם נאנס יש לו לעבור על בל תלין גם כן וכשמחזירו לבעלים אינו עובר אתמהה וא"ל דגם על אונסין אינו עובר בב"ת דמה שנאנס חשוב כאילו החזיר לבעליו פשיטא דליתא כיון דחיוב שכירות הבעלים כשמחזיר לו הלוואה חשוב שזה מכר לו שבחו ואיך נאמר כן באונסין כיון דאינו נותן לו דבר וע"כ דבתורת שכירות אתינן עלה וא"כ גם כשמחזיר לו נימא דל מכירה מהכא ומחויב לו בתורת שכירות ועובר בב"ת אלא ודאי דליתא ואי אומן קונה אז אם נאנס פטור משכירות וא"כ ע"כ שדעת הרמב"ן והריטב"א שע"י השבח שלו יש לו זכיה בגוף הכלי: ולכאורה נראה שגם דברי הרמב"ם מטין לומר שאם אומן קונה הוא קונה בגוף הכלי שהרי כתב בפרק י' מהל' שכירות וז"ל אמר בעל הכלי איני רוצה בתקנה זו כו' וכן אם אמר האומן הילך דמי צמרך כו' שאין האומן קונה בשבח כלי שעשה עכ"ל והעתיקו דבריו בטור וש"ע סימן ש"ו. וגם הלום ראיתי מילתא דתמיהה בקצה"ח שם להשיג על הש"ך שכתב דמיירי דאיכא שבחא רק שבעה"ב אינו רוצה להטריח למכור וחפץ דמי צמרו במזומנין כו' וע"ז הקשה דהא גם במזיק ממש א"צ ליתן במזומנים דהשתא אי אית ליה כמה נבלות כו' וא"כ מאי ס"ד דשומעין לו ע"ש ונפלאתי שלא נתן לב לסוף דברי הש"ך שכתב שם וא"כ אם היינו שומעין לו עושין כר"מ דשינוי קונה גבי אומן כו' ע"ש וא"כ לא דמי למזיק שלא קנה בשינוי כמ"ש התוס' בב"ק דף י"א ובב"מ דף צ"ז ע"ש ומ"ש בקצה"ח שם דהרמב"ם וש"ע מיירי שהבעה"ב אינו רוצה ליתן מעות משלו בעד היציאות או השבח ולכן טוען אדרבא תן לי בעד הצמר מה ששוה תחלה ומשמע מדבריו לפ"ז א"צ לתירוץ הש"ך וליתא דס"ס מאי נ"מ ימכרו הצמר ויקח זה דמי הצמר וזה המותר ועל כרחך שהבעה"ב רוצה להטיל הטרחא על הצובע שהוא אינו רוצה להטריח למכור וא"כ שמא כוונת הש"ך כן. אך באמת ז"א רק הש"ך כוונתו כמ"ש דסד"א דשומעין לו משום דקני האומן בשינוי רק שעשו תקנה שלא נקנה בשינוי לטובת בעל הכלי ולכן אם בעל הכלי אומר איני רוצה בתקנה זו סד"א דשומעין לו קמ"ל דהאומן לא קני בשינוי דהא אינו מתכווין לקנותו וטענה זו שכתב בעל קצה"ח שיטעון איני רוצה להוציא מעות שלי לשלם לך בעד היציאה לא ס"ל להש"ך דמ"מ אין מוטל על הצובע יותר רק לפ"ע חלקו דהיינו דבמה דאזקיה דין מזיק יש לו ומסלקו בצמר כפי מה שהיה שוה תחלה ומה שישאר הוא שלו בעד היציאה דבשביל שזה נשתתף עמו בע"כ אין יכול לגלגל עליו גם חלקו ולחייבו שיסלקנו בדמים וכן מוכח מהא דשדה שאינ' עשויה ליטע דמצי א"ל עקור אילנך וזיל אבל לא מצי למימר בעקירת אילנך איני רוצה דמכחשי בארעא כמבואר שם ואם תרצה היציאה אני אומר תן לי דמי שדה שלי כיון שבאת להשתתף עמי בע"כ ודוחק לומר דגם התם משום תקנתא היא וגם מ"ש בקצה"ח בדעת הראב"ד צ"ע וקצרתי: אך מה שצ"ע בדברי הרמב"ם וטור וש"ע דבסיפא גבי אומן אמר כו' סיים בה לפי שאין אומן קונה בשבח כלי שעשה משמע דמ"ד אומן קונה שפיר הוי מצי אומן למימר הילך דמי צמרך ובאמת ז"א דודאי א"ל שהאומן רוצה לזכות בשבח היתר על היציאה פשיטא דליתא שהרי מעיקרא הכי אתקין דאף ע"ג דשינה מ"מ השבח של בעה"ב ואין נותן לו רק יציאה שיעור שבח ואפילו כשנאמר דאומן קונה דהא ר"י דמתני' הוא ומ"ד אומן קונה לא פליג עליו וזה מבואר דהא מרישא דהקדיחתו יורה בעי הש"ס לסייע למ"ד אומן קונה ואפ"ה פליגי בסיפא דר"י ס"ל דהשבח של בעה"ב ולא איכפת לן בהא דאומן קונה משום קנסא או תקנה וא"כ אטו בשביל שזה טוען שרוצה להחזיק הצמר ולתת לו דמים וטענתו שלא כדין שהרי לא קנה גוף הצמר בשינוי בשביל זה נאמר שיזכה בשבח ודאי דליתא ועוד דא"כ מנ"ל להש"ס בדף צ"ה להוכיח דר"מ ס"ל שינוי קונה דדילמא לא קני רק דס"ל אומן קונה וכדמוקי לדר"מ גבי קידושין ויש לדחות דמשמע ליה דנותן לו דמי צמרו בין בע"כ דבעה"ב ובין בע"כ דאומן וא"כ ע"כ מטעם שינוי קונה אתינן עלה ומצאתי בש"מ ב"ק שכ"כ בשם הרשב"א דהו"ל לאוקמא דר"מ משום דס"ל אומן קונה דכל ששינה מדעת בעלים לא ע"ד להשביח לבעה"ב צבען אלא להשביח לעצמו (ומ"ש דכל ששינה כו' נראה שכ"כ משום דבדף צ"ט כ' דהא דאומן קונה הוא כשקלקלו לאחר שהשביחן שאין דעתו להשביח לבעה"ב לחייב עצמו וכן ג"כ דעתו להשביח לעצמו כנגד שכרו בלא קלקול אבל לכ"ע כשלא קלקלו אינה קונה כל שבחו שלדעת שיהא של בעל הכלי הוא מתקנו ומשביחו עכ"ל והלכך הוצרך לכתוב כאן דכל ששינה כו') ותירץ דלא בעי לאוקמי הכי משום דרבא אסיק בפלוגתא דעשה לי שירים דכ"ע אין אומן קונה: ועוד י"ל מדקתני נותן דמי צמרו מיבעי ליה והצבע נוטל בו כדי שבחו או שמא שמין לו ובעל הצמר מסלקו בדמים כו' עכ"ל אך בלא זה מוכח בש"ס דהא לא תליא בפלוגתא דאומן קונה כלל וא"כ מ"ש הרמב"ם טעמא משום שאין אומן קונה לכאורה הוא אך למותר. ולכאורה אפשר לומר לפי מאי דאמרינן בב"מ דף י"ז בשלשה מקומות שנה ר"י אסור לאדם שיהנה ממון חבירו שלא מדעתו וחשיב חד הא דלצבוע אדום ופירש"י שאם נאמר שיתן דמי צמרו ויקח השבח לעצמו א"כ זה נהנה בממון חבירו שהביא מן השוק וטרח בו ע"ש ובתוס' ונראה דהא אזלא כמ"ד אין אומן קונה דאי אומן קונה אין זה נהנה משל חבירו אלא משלו הוא נהנה ואע"פ שבא על ידי חבירו לא איכפת לן. אך לפ"ז מה דדחי התם דטעמא משום דקא משנה וידו על התחתונה ופירשו משום קנסא א"כ צ"ל דאין חילוק בין אם אומן קונה או לא וא"כ י"ל דבס"ד דש"ס דבעי לאוקמי הקדיחתו יורה כמ"ד אומן קונה הוי ס"ל טעמא דסיפא משום דקא משני כו' וקנסא הוא משא"כ הרמב"ם דנקט בלישניה איני רוצה בתקנה כו' וכן בפירוש המשניות שכ' שתקנה הוא לשניהם נראה דס"ל דהך דחויה הוא ועיקר כרבי יוחנן דווקא טעמא דר"י משום דאסור לאדם כו' וזהו מן התקנה שהתקינו בו כמ"ש התוס' שם א"כ שפיר תלי טעמא משום דאין אומן קונה דאל"כ לא שייך תקנה זו דהא אינו נהנה משל חבירו רק משלו מה שקנה בשבח כלי כך נ"ל לכאורה בשיטת הרמב"ם אך בב"ק דף ק"ב מבואר דהא דקי"ל כר"י מטעם כל המשנה אתינן עלה וכן מבואר מדברי התוס' דב"מ דהך דר"י לא קאי במסקנא ע"ש: ולכן נלפענ"ד דהרמב"ם סובר דאי אומן קונה אז הוא קונה בגוף הכלי וא"כ הא דאמרינן דכל המשנה ידו על התחתונה ודאי שאינו לענין להוציא את שלו מתחת ידו רק שאם שינה וצריך להוציא ידו עה"ת וא"כ הא דקנסינן בלצבוע אדום היינו כשאומן רוצה שהבעה"ב יחזיק הצמר לעצמו ואם כן בא להוציא שכרו או שבחו מבעה"ב אמרינן ידו על התחתונה משא"כ אם האומן רוצה להחזיק הצמר לעצמו עד שיתן לו שכרו ואם לאו רוצה ליתן דמי הצמר אז כיון דבדין קני האומן לצמר ע"י השבח אם כן אי קנסינן ליה הרי אנו מוציאין מת"י מה שזכה בדין וזה לא אמרינן ולכך הוצרך הרמב"ם לטעמא דאין אומן קונה והלכך אף בכה"ג שהאומן רוצה ליתן דמי הצמר אין שומעין לו: אך זהו א"ש אם נימא שקונה בגוף הכלי משא"כ אם נאמר שאין זה קנין הגוף רק בשבח לבד. אם כן טענתו שהוא רוצה ליקח הצמר לעצמו לאו כלום הוא דמה"ת נכריח לבעה"ב למכור את שלו וא"כ ממילא דקם דינא לקנסו דידו עה"ת אף למ"ד אומן קונה אע"כ דס"ל דהוי קנין בגוף וכמש"ל בדעת הרמב"ן והריטב"א ז"ל. וגם מוכח מזה כהש"ך דשפיר נ"מ בטענתייהו על מי מוטל טורח המכירה דאל"כ קשה היאך אפשר לומר דאי אומן קונה שפיר