בית אפרים אבן העזר חלק ג קמה

דחד להא דרב אסי נתן שידה כו' דגבי צמר סימנים עבדי לשבחא וה"נ הדין עבדא לשבחה. ונפלאתי דודאי כוונת הראב"ד דבצמר אין פעולת האומן ניכרת דמעשה הדיוט הוא וצובע שכיר בעלמא הוא רק השבח סימני' ניכרין בו משא"כ בעצים דמעשה ידי אומן ניכרת בו ואומונתו זהו סימני' וכיוצא בזה כתבו הרמב"ן והרשב"א ביבמות דף ק"י גבי טול דינר כו' דאיכא למימר דשייך ביה שחכמתו מכר לו ומ"ש הראב"ד אבל עצים דלא צריכי לסימנים לישנא קיטא הוא דאפי' צריכי מ"מ אומנתו של אומן כאילו הוסיף סימנים משלו והוי כנשתתף עם הבעה"ב ולכך היכא דיהבי לרכוכי דהיינו שבחא שייך אומן קונה שחכמתו עמדה לו לדעת מה יעשה בו לתקנו ולרככו עד שהשביח וא"כ גבי סופר פשיטא דהדיו אינו משביח רק מצד אומנתו של הסופר ומה בכך שהבעל נתן קלף ודיו גם הסופר נתן חלקו שאימן ידיו בכתיבה שהוא סימנים שלו וכיון שגזל חלקו של הסופר לא קרינן בי' וכתב ומצאתי בס' המקנה דף מ"ח שכ' די"ל דאף בסימנים דבעה"ב מ"מ איכא שבח מחמת מעשה ידיו של האומן כו' ע"ש וצ"ע בדברי רש"י שם גם מ"ש לשיטת הב"ש הם דברים צ"ע לענ"ד וקצרתי: שוב ראיתי בג"פ שכ' בצמר וסימנים דחד הוי כמו נעיצת מסמר לר"א דאינו מעשה גדול ולא קני בשבח כלי כו' וראייתו מנעיצת מסמר צ"ע לענ"ד דהתם לא מיירי מתשלומי השבח רק מתשלומי דמי הכלי שמסר לו בעה"ב וגם לענין השבח יש לחלק בין נשבר בשעת נעיצה כמו בהקדיחו בשעת נפילה אבל לא מיירי כלל לענין השבח ואין משם הכרח לחלק בין מעשה רבה לזוטא ואפשר גם הג"פ כוונתו כמ"ש דמעשה זוטא שהוא מלאכת הדיוט אין פעולתו ניכרת שנאמר שיקנה בשבח. אך ראייתו צ"ע ובג"פ רמז לדברי התה"ד סימן ש"ט ושם נראה שהחילוק הוא בין אם עשה שינוי הקונה כו' וצ"ל דבצמר אף שנשתנה מ"מ השינוי אינו מחמת מלאכתו של אומן רק מחמת סימנים דבעה"ב משא"כ בעצים ועשאן כלי שהחרש יעשהו במקוצעות ובמחוגה שהשינוי צורה עיקרא מחמת מלאכתו של אומן וצ"ע לענ"ד מ"ש בתה"ד שם תחלה דאין אומן קונה רק בשבח ולא בגוף ולפי האי טעמא נ"ל שהקנין הוא בגוף וכן משמע בש"מ ב"ק בשם רבינו יהונתן דאם נתן עצים שלא היו חקוקין והאומן חקקם אשתכח דקנאם בשינוי מעשה אם שבחן כו' ע"ש: ואמנם צריך להבין דמה ס"ד לומר שנקנה הגוף דבשלמא השבח שפיר י"ל דקני ליה אע"ג דאדעתא דבעה"ב קעביד מ"מ כיון דאכתי בעה"ב לא קני קני איהו בשינוי מעשה ולא דמי לעודר בנכסי הגר כמ"ש בש"מ ב"מ דף יו"ד בשם הרא"ש גבי המגביה מציאה לחבירו דל"ד לעודר דאין מתכווין לזכות כלל משא"כ בזה שעכ"פ הוא מתכווין לזכות וזהו לענין השבח שהוא דבר מחודש משא"כ העצים והצמר שלא היה ברשות האומן מעולם ולא נחית אדעתא לקנותו במה יצאו מרשות בעה"ב שיזכה בהם האומן. והיה נלענ"ד לחלק בדבר לפמ"ש בב"ש סימן ל"ה במקדש במעות המשלח היינו כשיש קפידא אם יחליף ואז הוי גזל בידו אבל בדבר שאין קפידא ויש להשליח להחליף לא הוי גזל ע"ש ונראה דמשמע ליה הכי מהא דח"מ סימן שנ"ט דבדבר שאינו מקפיד עליו יכול לקחת לעצמו כשיש תמורת הדבר בעין בידו ואע"ג דהתם מיירי שרוצה לתת יפה ממנו ס"ל דאין לחלק בין יפה או לא דמ"מ בכלל זה נהנה וזה לא חסר ואף לפי דעת הגאון בספר המקנה דלא כהב"ש בזה וכתב דלא משמע כן בח"מ סי' קפ"ג י"ל דהתם כיון דשלח בשביל עצמו ודאי קפיד אם יחליף אבל סתמא כשאין קפידא שפיר דמי ועיין בב"מ דאמרינן זוזי כמאן דפלגי דמי ולאו דווקא זוזי ה"ה כל דבר שמינו מצוי והוא שוה כמותו כדאמרינן דף נ"ב גבי ההיא אריסא כו' דא"ל אנא שקלי כישא את שקיל כישא. כישא כי כישא ואף דיש לדחות ולחלק בין שותפין דעכ"פ אית ליה חולקא בגוויה משא"כ אם אין לו חלק כלל מסתברא שאין חילוק בדבר דהא מ"מ זה נהנה וזה לא חסר וע"ש בב"ק גבי דר בחצר: אך י"ל דמ"מ לא קני רק השבח לבד דבשלמא השבח שהוא דבר מחודש אע"ג שי"ל דאדעתא דבעה"ב קעביד מכל מקום כיון דבעה"ב לא קני קני איהו בשינוי מעשה ולא דמי לעודר בנכסי הגר כמ"ש בש"מ ב"מ דף יו"ד בשם הרא"ש גבי המגביה מציאה לחבירו דל"ד לעודר בנכסי הגר דאינו מתכווין לזכות כלל משא"כ בזה שעכ"פ הוא מתכווין לזכות אבל העצים או הצמר שלא היה ברשות האומן מעולם ולא נחית אדעתא לקנותו לא יצאו מרשות בעה"ב ואע"ג דאיתעביד בהו שינוי מעשה הרי זה שינוי נעשה על פיו של בעה"ב ולא קני: וראיתי בספר קצה"ח סימן ש"ו הביא דברי הר"ש הלוי שחקר בזה אי אמרינן אומן קונה אם קונה בגוף הכלי ע"ש שהאריך והעלה בפשיטות דהשבח והכלי מתהפכים איברא דנעלם ממנו דברי התה"ד סימן ש"ט כו' ושוב הביא דברי הריטב"א פרק האומנין ודברי הרמב"ן וכ' וז"ל איברא דאיכא למידק על דבריהם דהא לפמ"ש אינו זוכה בגוף כמבואר מתה"ד כו' א"כ מאי מייתי מהא דכל האומנין כו' ע"ש בקצה"ח. ובאמת שקושיא זו על הרמב"ן נתקשיתי עליו זה כביר מידי עברי בש"ך ח"מ סימן ע"ב ותמהתי ג"כ על מ"ש הש"ך לאוקמי בשליחא דאגרתא די"ל דאפילו פשע פטור כדין שטרות וגם דא"א לומר כן שהרי שנינו וכולן שאמרו טול את שלך כו' ובש"ס מדייק הא אמר גמרתיו כו' ובפשיטות הול"ל דמיירי כגוונא דרב אסי שנתן שידה כו' לנעוץ בהם מסמר כו' דבהכי מיירי מתני' דב"ק כשקלקל במזיד והזיקו והכא מיירי לענין גניבה ואבידה ואונסין וגם מ"ש הש"ך שם ואדרבא מכאן ראיה דאל"כ מאי פליגי אי אומן קונה בשבח כלי כו' הא מ"מ הוי ש"ש כו' תמהני דודאי אין עולה על הדעת דלפי שהוא ש"ש הוא יכול לקדש בו אשה אנן הכי קאמרינן כיון דמחמת שקונה משכון מגזרת הכתוב דולך תהיה כו' ומחמת זה יכול לקדש בו אשה ולקנות כו' מהאי טעמא נעשה עליה ש"ש ומ"מ מחמת זה אין הכרח שיתתייב עליו באונסין שהרי אפילו כשחייב באונסין מ"מ אינו שלו לענין להקדישו ולקדש בו וכמ"ש התוס' בחולין דף מ' וכן מבואר בכמה דוכתי ועל כרחך דבמשכון שיכול לקדש בו הוא משום גזה"כ דרחמנא אמר ולך כו' וא"כ כמו כן נוכל לומר דאע"פ שאין עליו חיוב מצד שמירתו כלל מכל מקום יכול לקדש מחמת גזה"כ ועיין בש"ך בתחלת הס"ק שם ששם כבר כתב ראיה זו שאם אינו קונה קנין גמור למה יהא יכול לקדש כו' ע"ש ואפשר לומר דרש"י לטעמיה בחולין דף מ' שכתב לא מבעיא הגביהה והרביצה דהוי כשלו כו' וסבירא ליה דמחמת חיוב אונסין אנו דנין אותו כשלו א"כ טפי מסתבר לומר דחייב באונסין ולכך קריא רחמנא ולך תהיה כו' דכל שאפשר לקרב הסברא שלא נצטרך לומר גזה"כ מקרבינן וגם בשאר דברי הש"ך שם קשיא טובא וקצרתי: אך הלום ראיתי בגוף התשובה של מהר"ש הלוי ועמדתי משתומם על המראה מה ראה הגאון בעל קצות החשן ז"ל על ככה שהעתיק קצת מהתשובה ולא הביט לפניו ולאחריו והפסיק הקריאה באמצע התשובה ולא שהה כדי לגמור את כולה וכ' שנעלם ממהר"ש הלוי דברי התה"ד סימן ש"ט וכו' שהרי מהר"ש הלוי כתב שם דעות הפוסקים דאומן קונה וכ' עלה ואע"ג דבתה"ד סימן ש"ט כ' וז"ל ואשר"י כ' פ"ב דקידושין בשם ר"ת כו' ולמה שנסתפק החבר החשוב למ"ד אומן קונה אם רוצה לומר שקונה הכלי ונחשב שלו כו' עד ובאומרו שהשבח שלו ר"ל הכלי שלו דהשבח והכלי הם מתהפכין ומה שהביא מהרמב"ן במלחמותיו גבי מלוה על המשכון כו' וגם מה שהביא מחדושי הריטב"א ב"מ כו' ומה שהביא הרב בתה"ד סימן ש"ט צריך לדקדק אם השביח הצורף החגורה דבמרדכי פ"ב דף כ' שהשיב ר"ש לר"ב כו' הנה אני בדקתי בכל המרדכי ולא מצאתיו ומה שהביא ראיה מל' רש"י כו' וע"ש שהאריך וכ' דרבינו שמחה שהביא התה"ד ס"ל שקונה רק השבח ולדעתו רש"י והרא"ש אזלי בשיטה זו אבל הריטב"א והרמב"ן שהביאו מהך דאומן קונה לראיה לענין מלוה על המשכון דג"כ אינו ש"ש ע"כ דס"ל דקונה גוף הכלי ומייתי ראיה דכמו באומן שקונה גוף הכלי אעפ"כ אין קנינו קנין גמור דהרי חייב להחזירו לבעליו אינו חייב ה"נ במשכון ע"ש ונפלאתי על בעל קצה"ח ז"ל שדילג בתשובה זו ראשה וסופה ונקט מציעתא ונראה שלא היה לפניו תשובת מהר"ש הלוי ז"ל רק מה שהובא בלשונו באיזה ספר ולכן כ' מה שכתב: ומ"ש בקצה"ח שם ליישב דברי הרמב"ן והריטב"א דמשמע להו הך דהאומנין ש"ש היינו גם לענין השבח שיפסיד השכירות