בית אפרים אבן העזר חלק ג קמד

תורה ונתגלגל להיות ס' דרבנן שיש להחמיר ומכ"ש בזה דבנתינה אין ס' שהיה ביום כלל דודאי היה לילה והש"ע סתם כדעת הפוסקים המחמירים ולכן אין להקל בזה: ומה שיש לעיין בזה אם יש כאן ב' וג' יבמין אם צריכה לחזור על כל האחין וכמ"ש מהרשד"ם חלק אה"ע סימן קנ"ח בדין יבמה שהפילה ואף דהב"ש סימן קנ"ו ס"ק ג' ובשו"ת ח"צ סי' ק"ח השיגו עליו דממ"נ אי היה יום א"צ חליצה כלל כו' וא"כ ה"נ בנ"ד דאף דהוי ספיקא אם בשעת חתימה היה יום או לילה מ"מ ממ"נ אם היה יום א"צ חליצה כלל וגם מצד הנתינה שהיה וודאי לילה ג"כ שייך ממ"נ שאם הלכה כמתירין בנכתב ביום ונחתם בלילה א"צ חליצה כלל כו' וכן להך צד שצדדנו משום שעסוקין בא"ע י"ל ממ"נ אם הלכה כהרא"ש דמתיר בעסוקין בא"ע א"צ חליצה כלל ואם כהרמב"ם דפוסל בעסוקין בא"ע חליצה מעליא הוא. אך לפמ"ש בבני יעקב בשם הנ"י כת"י דטעמא דהרמב"ם משום דגזרינן עסוקין אטו אינו עסוקין לא שייך ממ"נ הנ"ל. וגם בלא"ה בכל הספיקות שבכאן לא שייך ממ"נ דלהך צד שהוא פסול פסולו משום מוקדם שהוא כשר מדאורייתא לפסולו מדרבנן ובכה"ג חליצה פסולה מקרי לחזור על כל האחין וכן הביא שם מהרשד"ם פסק ממורו ר' יוסף טאטיצק ז"ל על יבמה שנתגרשה בגט ש"מ ונמצא פסול בגט והיה לה ג' יבמין במה"י וכתב בסוף שבזה שכמעט נמנע שתחלוץ לכל האחין כדאי הם כו' ומזה הוכיח מהרשד"ם שלא התיר אלא כההוא דנדון דידיה שהיה קרוב לנמנע שיחלצו כולם וע"ש שכתב דאף דחיזור אינו רק מדרבנן אין הולכין בו לקולא ע"ש ותשובה זו של הגאון מהרי"ט טייצק נמצא שם בשו"ת מהרשד"ם סימן צ"ב ע"ש באורך. ומ"מ נראה לפי ענ"ד שכיון שיש צדדי היתר להכשיר וגוף הפסול אינו רק מדרבנן יש להקל בתקנת החיזור דאפילו למאן דס"ל ח"פ צריכה לחזור דעת התוס' וא"ז דווקא היכא דהיתה זקוקה לגמרי ואקלישא כמ"ש באה"ע סימן ק"ע סעיף ז' בהג"ה ואף לפי מ"ש הרמב"ם שהביא שם בסעיף י"ח שאם חלץ לאסורה לא הותרה צרתה. (ואף דהרמב"ם גופיה ס"ל דח"פ למיפטר נפשיה פטר' מ"מ מוכח מדבריו דאף בח"פ מעיקרא אית בה דין חיזור וממילא דלמ"ד דאף למיפטר נפשה צריכה לחזור אף בח"פ מעיקרא דינא הכי) מ"מ בכה"ג דהכא שפטורה מן החליצה מדאוריית' רק שלפי שרבנן פסלו מוקדם צריכה חליצה שפיר מהני חליצה אף מאח אחד למישתרי כמו דמהני חליצה דאורייתא באח אחד למישתרי זיקה דאורייתא וכן מצאתי בס' בית מאיר ס"ח דכיון דע"י הביאה הופקע הזיקה דאורייתא אף שמדרבנן צריך לחלוץ לפי שעשה מאמר בזו מ"מ סגי בחליצה אחד מן האחין לבד והא דח"פ צריכה חיזור היינו כשאנו באים להפקיע זיקה דאורייתא ע"ש וכיון דהך פסולה דמוקדם אינו רק דרבנן ותקנת חיזור גם כן אינו רק דרבנן ואיכא ספיקא וצדדי היתר נוכל לסמוך להתיר בחליצה אחד מן היבמין לבד אבל בלא חליצה כלל לא מלאני לבדי להקל בזה כאשר כתבתי כן נראה לפענ"ד: הק' אפרים זלמן מרגליות מבראד: שאלה קיז אור המאיר. חכמתו תאיר: אור חדש יונק מגדולי הקדש. ילכו יונקותיו עד מלאות מקום אבותיו. ה"ה כבוד אהו' שארי ידיד נפשי ולבי ה"ה החריף ושנון בקי בחדרי התורה כש"ת מוה' מאיר נ"י הלוי הורוויץ: אחד"ש מאז נמצאו דבריך הייתי משתוקק לשים עיני על פניני אמריך כאשר על התשובה מראש הבטחתיך ואחר עבור המועד חפצתי להשיבך ולא עלתה בידי מחמת טרדא דמצוה לשקוד על תקנות עגונה אחת אשר ארכו שנותיו ומיד שגמרתי חשתי ולא התמהמהתי לעיין בקונטרסיך ואם אמנם כי אין הזמן מסכים לירד לעומק הדין אמרתי אשיבך על מה שיצאת לדון בדבר חדש בענין הקנאת הקולמוס וכלי כתיבה לבעל ונתת טעם לדבר משום דעי"ז קונה הבעל מלאכת הכתיבה שהוא של הסופר למ"ד אומן קונה בשבח כלי כמ"ש הפ"י ועוד מחברים וע"י קניית הקולמוס וכלי כתיבה הבעל קונה כמ"ש התוס' בב"מ דף מ"ח והארכתי בזה: אהו' בני את קולך שמעתי מתהלך בקן קולמסך יישיר חילך כי אמרת דבר חכמה. אבל אמרתי אשר אאהב אוכיח ואגלה אזנך כי קרבת המרוחקים בזרוע עוזך ובין חזרה לקנין נתחלף לך שר"ת לא אמר אלא שאינו יכול לחזור בו אבל גוף מלאכת הכתיבה שאינו בעולם אדם איך יזכה במשיכת כלי הכתיבה. ואפילו במושך גוף הדבר שלבל"ע כגון משוך פרה זו לקנות אחר למ"ד לא קנה ועוד שאפילו מושך כלי לקנותה לעשותה מלאכה בעצמה מסתפק הריטב"א אם קונה במשיכה ואם אין שם קנין הגוף רק לפירות פשיטא ליה דלא מהני רק מצד תקנת חכמים יעיין בריטב"א קידושין דף מ"ז גבי השואל קורדם כו' ומכ"ש שאין מועיל משיכה בכה"ג שיחזירם לאומן לעשות המלאכה והוא יקנה אותה ואם כן בב"מ דף מ"ח דמיירי לענין דאורייתא אין משיכת תספורת מועיל לקנות כיון שאין חפץ בקנין הגוף אין משיכה מועיל לקנין וגם דקנין לא שייך במלאכת תספורת ואין ללמוד משם רק דבמשיכת כלי המלאכה נגמר הקנין השכירות שלא יוכל לחזור בו אבל שיקנה על ידי משיכה זו המלאכה אשר יעשה בכלים אלו זו לא שמענו: ולפום ריהטא חפצתי צדקך כיון דעל ידי משיכה נגמר הקנין השכירות שאין יוכל לחזור בו הוי ידו כיד הבעלים ולא אמרינן ביה שקונה בשבח כלי. אך ז"א דא"כ אף אם יכול לחזור בו נימא דהוי ידו כיד בעה"ב וכדאמרינן בב"מ דף יו"ד כל כמה דלא הדר ביה ידו כיד בעה"ב: ועוד דא"כ גם בדבר האבוד או בקנין לדעת הריטב"א שגם קבלן אינו יכול לחזור בו נימא דבכה"ג אין אומן קונה וכ"ת ה"נ ז"א דא"כ לוקמי מתני' דהנותן טליתו בהכי כגון שמשך כלי אומנתו או בקנין ול"ל לדחוקי דאגרי לביטשה ומכ"ש לפמ"ש הריטב"א הביאו בש"מ פרק האומנים דכשמשך האומן חפץ של בעה"ב נשתעבד ואינו יכול לחזור וא"כ מתני' דהנותן טליתו אין האומן יכול לחזור בו ולא קני ורב ששת י"ל דמיירי בעושה בבית בעה"ב וגם תיקשי בהא דרב אסי בב"ק ע"ש א"ו דדווקא בפועל שכיר יום אמרינן ידו כיד בעה"ב ומה"ט גופא יכול לחזור בו שזה עבודת עבד משא"כ קבלן אם משך כלי אומנות ס"ל לר"ת דאינו יכול לחזור משום דאין ידו כיד בעה"ב ולית ביה משום עבודת עבד ולכן שפיר נ"ל ג"כ שקונה בשבח כלי אע"פ שאינו יכול לחזור ועיין בב"מ דף ע"ז בהא דקאמר וכ"ת שאני בין שכירות לקבלנות כו' ובפירש"י שם דקבלן אינו עבד אלא לעצמו והכי מסקינן לחלק בין שכירות לקבלנות ובשכירות לא מספקא לן אם שכיר קונה דהא ידו כיד בעה"ב רק לענין קבלן מיבעיא לי' ועיין ברמב"ם פי"ג מה' מכירה דמחלק בין שכירות לקבלנות לענין אונאה ושם במ"ל נראה שהבין בדברי ה"ה דקשיא ליה כיון דאין אומן קונה דמי לשכירות שכ' הרמב"ם טעמא דהוי כקונה עבדים לזמן ולכן כ' שמהר"א נתן טעם לדבר כו' ונכון הוא ע"ש וז"א שכוונת ה"ה דכיון שאין אומן קונה אין בקבלנות דין מכר כלל ולא דמי לשכירות דמכר ליומא הוא וכ"כ הריטב"א בב"מ הובא בש"מ דף נ"ה ע"ש אבל דין עבד מודה ה"ה דליתא בקבלנות אף אם אין אומן קונה ומכ"ש אם נימא אומן קונה ועיין בסמ"ע סימן רכ"ז ואפשר דהמ"ל משמע ליה מלשון ה"ה שסיים וקבלנות הוא כשכירות לענין ב"ת ומשמע ליה שר"ל כמו דהתם דמי קבלנות לשכירות ה"נ וז"א שכוונתו דהתם לענין ב"ת מדמינן ליה לשכירות משום דאין אומן קונה ואם כן אין כאן מכר אפילו ליומא ועיין במרדכי פרק הזהב וקצרתי: ונפלאתי על מ"ש בקצה"ח סימן ש"ו בהא דקונם מעשה ידי דתליא בהא דאומן קונה בשבח כלי ולענ"ד ז"א דמעשה ידיו אינו קבלנות רק כמו שכירות שמשועבדת לבעלה ולא שייך בזה אומן קונה וגם מה דמייתי מרש"י שצריכה לטחון כו' קשה דהא כ"ע מודים בצמר וסימנים דחד והתם נמי הקמח והעצים וכל העשוי למלאכה הכל של הבעל וקושיא לענ"ד לק"מ דמכל מקום אסור ליהנות ממה שעשתה בחנם כיון שמלאכה זו נוטלין עליו שכר וכיון שאחר עשיה הוי דבר שיש בו ממש שפיר חל הקונם: וראיתי לשארי הגאון בעל חוות דעת בספרו תורת גיטין שהדפיס מחדש שכ' על הג"פ דאישתמיטתיה דברי הש"מ ב"ק בשם הרשב"א שהביא בשם הראב"ד לחלק בין הא דצמר וסימנים