בית אפרים אבן העזר חלק ג קלז

ולפמ"ש לק"מ דהרי הרמב"ן והרשב"א וכל המפורשים כתבו טעמא דבמתנה תן לאו כזכי משום דכיון דמדעתיה יהיב רוצה הוא ליתן באופן שיהא בידו לימלך ולחזור בו כשירצה וכ"ז במתנה משא"כ בשחרור שפיר אמרינן שנותן לשליח ואומר לו תן וכוונתו זכי דכיון דבלשון תן נכלל ל' זכות ג"כ וזה הוציא מת"י היה לו לפרושי וא"ל דאמדינן דעתי' שאין נותן באופן זה שא"י לחזור בו ז"א דבשחרור אם ירצה לחזור הרי בידו לבטל הגט שחרור עצמו כיון דגיטא לא הוה עד דמטי לידיה דעכ"פ עתה שרוצה לחזור בו מהשליחות לא מהני דתן כוונתו זכי אך י"ל דשפיר מקשו התוספות דכיון דקי"ל דעובר בעשה א"כ ע"כ שאינו שלוחו של האדון רק שלוחו של העבד וכיון שאמר לו תן כזכי הוא משוחרר תיכף ואף גופו של גט אינו יכול לבטל ושוב היה לנו לומר דמסתמא אין כוונתו זכי ואינו גט כלל או להיפך כיון דעכ"פ דעתו לשחררו וא"א כ"א באופן זה שיהיה שליח לקבלה וישתחרר מיד מסתמא ע"ד כן נתן לו וא"כ אפילו לאחר מיתה יתנו. וע"כ צ"ל כתי' התוספות דאמרינן אי לאו דעביד ליה נייח נפשה כו' ואינו עובר בעשה ושפיר י"ל שנעשה שלוחו של האדון להולכה ולכן לא הוה גיטא עד דמטי לידיה וכשיטת הרי"ף ז"ל: ולפ"ז לא תיקשי כנ"ל דלר"מ דס"ל רשות ע"כ הוצרך לומר טעמא דחוב הוא לעבד דבלאו האי טעמא דעביד ליה נייח נפשי' ל"ד למתנה דאמרינן שנתן לו באופן שלא יוכל לבטל השליחות דאין כאן אומדן דעתא שנותן לו באופן שיוכל לחזור בו דכיון דלדידיה רשות הוא ול"ש אין שלד"ע ושפיר נעשה שלוחו של האדון להולכה ובידו לבטל גוף הגט כשירצה ול"ד למתנה ושפיר אמרינן ביה תן כזכי וגם קו' הפ"י לק"מ דשפיר אצטריך בגט טעמא דחוב דאי הוה אמרינן תן כזכי לענין שלא יוכל לחזור מהשליחות כיון שבידו לבטל גוף הגט כשירצה לא דמי למתנה והדברים ברורים לפי עניות דעתי כפתור ופרח: והנה בקצה"ח שם כתב ראיה מהאי דקי"ל דבקידושין אינו יכול למנות שליח אחר תחתיו והוא מדברי המרדכי בשם הקדוש מרדו"ש שכתב טעמא משום דמילי נינהו ואף על גב דבגירושין ל"ה מילי שאני קידושין שאין המעשה נגמר במסירת הקידושין דאולי לא תאבה האשה משא"כ בגירושין שיכול לגרש בע"כ ע"ש ולפי"ז כיון שאנו נוהגין בגט שיהיה השליח עושה שליח מוכח דהשליח המגרש בע"כ הגירושין קיימין אף בזה"ז שיש חרגמ"ה דאל"כ אף בגיטין הו"ל מילי עכ"ד והנה זכורני שזה ימים כביר כתב לי דודי מ"ו הגאון המפו' ז"ל באגרת שכתב ראיה זו בתשובה א' שכתב על ענין כזה ולפום רהיטא ה"א שראיה זו חזקה וקשה כברזל אבל אחר העיון ראיתי שאין מזה ראיה כלל ומתחלה אבאר דלכאורה לפי סברת הקדוש בזה א"כ בנותן גט לשליח ואמר לו שיגרשנה ברצונה נימא דבזה אין השליח עושה שליח דמילי' נינהו שמא לא תאבה האשה וא"ל דאה"נ ז"א דמשנה שלימה שנינו ואם אמר טול ממנה חפץ פ' לא ישלחנה בידה אחר שאין רצוני כו' אלמא דאי לאו האי טעמא וכגון היכא דנפקא לאפיי ויהבה ליה כו' הוי מצי למשוי שליח ולא אמרינן דמילי נינהו שמא לא תקן לו האשה החפץ וע"כ צ"ל דע"כ לא אמרינן דכל שלא נגמר המעשה מילי נינהו אלא דוקא בעכבה שאינה מן האיש כגון בקידושין שאין הדבור תלוי בו כלל שפיר הוי מילי משא"כ היכא דבדידיה תליא מלתא דאי בעי הוה מגרש לה בלא תנאה אף ע"פ שעתה הטיל תנאי בדבר ואם כן לא נגמר המעשה מ"מ כיון שבאמת יכול הוא לגרש בע"כ בלא תנאי לאו מילי נינהו: והנה בטעמי' דמלתי' דאם נעשה שלד"ע השליחות בטל צ"ל משום דכיון דאין שלד"ע ולא מתחייב שולחו משום דדברי הרב כו' וכסבור היה שלא ישמע לו וכמ"ש הסמ"ע אם כן אמרינן שבאמת אם היה יודע שישמע לו לא היה עושהו שליח כלל והוי שליחות בטעות ואף דהוא אמר נתכוונתי אף אם ישמע לי להוי שליחות לא מהימנינן ליה דאומדנא הוא שאין אדם רוצה לעבור על איסור ולא מהימן למשוי נפשיה רשיעא ולקמן אבאר יותר מזה ומעתה אין מקום קושיא מהא דפסקינן בגירושין שליח עושה שליח אע"פ שאין השליח יכול לגרש בע"כ לית לן בה שהרי באמת אם היינו יורדים לסוף דעתו של המגרש שהוא עושהו שליח בשאט נפש אף לעבור על חרגמ"ה שפיר היה הגט גט אלא דאנן לא מהימנינן ליה ואמרינן דאף אם אומר שרצונו בכך בפיו ידבר ולבו לא כן עמו כדי שלא יעבור על חרגמ"ה ואם כן מה שאין המעשה נגמר שאין השליח יכול לגרש בע"כ אין זה רק כמטיל תנאי בדבר שלא יגרשה רק מרצונה וכל כה"ג אף ע"פ שאפשר שלא יגמר המעשה על ידי שליח דאולי לא תאבה האשה לית לן בה וכמו שהוכחתי מהך דטול ממנה חפץ כו' ואמנם אפילו תימא דאם אין שלד"ע אין המעשה קיים מצד שהשליחות מתבטל והוי כשולח על ידי חש"ו דלאו בני שליחות נינהו שאינו כלום וכן הדעת נוטה ואם כן אף אם היה דעת המגרש לגרש אף בע"כ אין השליח יכול לעשות דאין שלד"ע מכל מקום אמינא בה טעמא לחלק בין ההיא דטול ממנה חפץ ובין הך דקידושין דאין שליח עושה שליח דע"כ לא אמרינן דכל שיוכל להיות שלא יהיה נגמר הוי מילי אלא היכא שהשליחות מצד עצמו נכון לקיים וידו כיד הבעלים בזה אלא שגם הבעלים בעצמם לאו סמיא בידי' לגמור הענין שהוא תלוי בדעת אחרים כגון בקידוש דבאמת יד השליח כיד הבעלים אלא שגם האיש בעצמו אין בידו לקדש בע"כ של האשה הלכך הו"ל מילי משא"כ בההיא דטול ממנה חפץ פ' שעל אופן זה דוקא שולחו כיון שהוא מצווה ועומד מפי הבעל שלא יגרש רק אם תתן לו החפץ ואם לאו אין כאן שליחות כלל מחמת זה ל"ה מילי דאנן לא דיינין על אופן הביטול השליחות כלל כ"א על אופן קיום השליחות כל שהוא יכול לגמור המעשה שנשלח עליו אף שיש ספק שמא לא יגמר המעשה מצד שאם יעשנה יתבטל השליחות לית לן בה כיון שאין כאן ביטול מצד המעשה עצמה לאו מילי נינהו וכמו דלא אמרינן בגירושין דאכתי מילי נינהו שהרי ביד הבעל לבטל ולחזור משליחותו ואמרינן בריש האומר דכל כמה דלא מטא ליד האשה לאו מעשה הוא אלא ודאי דז"א דכיון דכל כמה שאין כאן ביטול שליחות בידו לגמור שליחותו לאו מילי נינהו ה"נ דכוותי' לענין אם יש ענין שיתבטל השליחות בצד מה מ"מ משום הא לא הוי מילי ומעתה א"ש גם הא דקי"ל בגירושין דשליח עושה שליח אע"ג שאין ביד השליח לגרש בע"כ משום דמה שאין השליח יכול לגרש בע"כ אינו סיבת המעשה עצמו רק שאם יגרשנה בע"כ יהי' כאן ביטול השליחות ואנו אין צריכין לדון כ"א כשיעשה על אופן שלא יתבטל שליחותו יוגמר המעשה כראוי וכנכון ול"ה מילי ודוקא בקידושין שיש ספק שמא מצד המעשה לא יוכל לגמר שליחותו אף שיהיה ידו כיד בעלים ודעת לנבון נקל כי הדברים עמוקים ונכונים וקלורין לעינים בס"ד. ובענין אם שליח עושה שליח בקידושין הארכתי במקום אחר והבאתי שם דברי בעה"ט במאמר שלישות ודברי הירושלמי ר"פ השולח ואין כאן מקומו: ומה שנלענ"ד לצדד בזה לדינא שאף אם נאמר לתפוס עיקר כמ"ש הגאון בנ"ב שהשליחות בטל כמ"ש התוס' לענין קידושין מ"מ י"ל דבנ"ד לא בטל שהרי כתבו התוס' דבשוגג אין שלד"ע וכאן שעשה השליח על פי הוראת הבית דין שהתירו לזה המגרש שיגרש בעל כרחה ומחמת זה לא עלה על לב השליח שיהיה איסור בדבר ואין לך שוגג גדול מזה וכמ"ש התוס' בסנהדרין בסוגי' דשקול הדעת וכ"כ בתשובת הרשב"א סי' קפ"ט דאם הורו לה ב"ד בטעות ונשאת על פיהם הוי כאנוסה והוכיח זה ממיכל בת שאול ופסקה בש"ע סי' ב' סי"ז ומ"ש הב"ש דמ"ש מנשאת ע"פ ב' עדים י"ל דהרשב"א לשיטתו ביבמות דף צ"ה שכתב הטעם בב' עדים ג"כ משום דלא דייקא וכו' ולא משום שמא יאמרו ואע"ג דרמ"א סובר טעמא דתצא מזה ומזה שמא יאמרו כו' ועיין בב"ש סי' קנ"ט וסי' ט"ז שפוסק כהרא"ש אך דז"א דאף לשיטת הרא"ש הטעם משום קנס חיישינן שמא יאמרו גירש כו' וכמבואר בפוסקים משא"כ היכא דליכא קנס ל"ש זה ואע"ג דדעת מהרי"ק אינו כן מ"מ העיקר כהרשב"א ומהרי"ק לא היה לפניו דברי הרשב"א הללו ואע"ג דבסי' י' תירץ הרשב"א הך דפלטי דדוד נביא היה כו' מ"מ בסי' קי"ט ואלף קפ"ט לא מסתברא ליה הכי ובמ"א כתבתי עוד מזה ועיין במ"ל פי"א מה"ג מ"ש על ראיית הרא"ש בשם הר"י מאורליינ"ש הביא ראיה מעובדא דאירוסין דאביי דלשיטת א"ז דבשוגג לא קנסו א"כ אין ראיה דהתם שוגג היה שעשה עפ"י הוראת אביי ובתשובת