בית אפרים אבן העזר חלק ג קיז

דשייך ביה קצת דהוה ליה לאסוקי אדעתיה שמא ימות ולשמא ימות חיישינן משא"כ בהך דנותנו בחזקת שהוא קיים שהוא שמא מת ולשמא מת לא חיישינן דמיתה לא שכיח' דאם כן גם גבי חלה נימא איפכא כיון דחשיב אונס לענין ממון ונדרים ואמרינן דלא הו"ל לאסוקי אדעתיה אלמא דאפילו לשמא יחלה לא הו"ל לאסוקי אדעתיה דהא ל"ש ומכ"ש דאין לנו לחוש שמא חלה ואם כן בההוא דש"מ הייתי שהוא אומר שחלה נגד החזקה שהיה בריא לית לן למימר דמהימן לאפוקי נפשיה מחזקה ויותר קשה דהא דין ש"מ שיכול לחזור בו אינו אלא בתשש כחו מחמת חולי ואינו יכול להלך כדרך כל הארץ כמבואר בח"מ סימן ר"ן וההוא ודאי ל"ש כלל וכן שיקפוץ עליו החולי והוא מסוכן לא שכיח כלל כמ"ש התוס' בפסחים דף מ"ו שהקשו אם כן בטלת כל מלאכת שבת דנימא הואיל וחזי לחולה שיש בו סכנה ותרצו דחולה שיש בו סכנה לא שכיח ע"ש: ונראה דאף הר"ן לא קאמר אלא בגווני דהתם שהוא טוען ברי ש"מ הייתי ולכן כיון שהחולי מצוי קצת עכ"פ ועשוי להשתנות מהני ברי דידיה והש"ס מדמי ההיא דהתם שהחולי מצוי בצירוף ברי שלו לההוא דהרי היא בוגרת שהיא משתנה בודאי וכן בההוא דהר"ן שהמקוה מוחזק שיהיו מימיו מתמעטים: אמנם מה שהכריחו להר"ן לפרש דבטלה חזקה קמייתא לפי שהחולי מצוי משום דקשיא ליה מה דהש"ס מדמה ההיא דהתם לפלוגתא דרב ושמואל דהא התם ודאי דאיכא חזקת הגוף דבחזקת בריא הוי קאי ובלא חזקה דהשתא נמי אם חששנו לחזקה שתועיל נגד חזקת ממון טפי הו"ל למיחש לחזקת הגוף דהיינו חזקה דמעיקרא וכבר עמד בזה הגאון בפני יהושע ע"ש מ"ש ליישב בזה ועיין בחידושי מחו' הגאון החסיד האב"ד דק"ק פפד"מ בספר המקנה שם ואין פנאי להאריך אך מ"ש לדמות עובדא דנ"ד להך דגיטין לכאורה יש לחלק ביניהם לפמ"ש הפ"י שם הא דמוקמינן בחזקת שהוא קיים אף על פי שיש נגדה חזקת איסור לשוק משום דהך חזקת איסור איתרע ליה ע"י הגט שהיא מקבלת עתה משא"כ חזקה שהוא קיים דלא איתרע כלל ע"ש ואני מוסיף ביאור די"ל דלכך לא משגיחינן התם בחזקת איסור לשוק משום דכל חזקה שאנו רואים מתעסקים לסלק החזקה ההיא ויש חזקה שהמתעסקים סלקוה קמן לית לן לאוקמי חזקה נגד חזקה דהא קמן שנעשה עסק לסלק החזקה ההיא וכן מבואר בדברי הרשב"א במשמרת הבית גבי ההיא דרוב מצוין אצל שחיטה מומחין הם דלכך לא אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה כיון שנתעסקו לסלקה והרוב מסלקה כהוגן ע"ש וה"נ כשיש חזקה על המסלקים שמסלקים כהוגן ולפ"ז היכא שיש מתעסקי' לסלק החזקה ואין להמתעסקים חזקה גמורה דלא איתרע אלא חזקה דאתרע א"כ חזרנו לחוש לחזקה שבאו אילו לסלקה דשמא לא סילקוה כהוגן דהא אדרבא ההיא חזקה לא איתרע כלל והני ריעי חזקתייהו ולפ"ז בנ"ד דאיתרע לה חזקת חלימתו כיון שהוחזק להיות עתים שוטה שוב לא נסתלקה חזקת א"א. דאימור היה שוטה בעת הנתינה ולא נסתלקה כהוגן ולא דמי להך דגיטין דחזקה שהוא קיים לא איתרע כלל: ובאמת צ"ע על הר"ן שהוצרך להביא מההיא דקידושין דלפי שהחולי מצוי אזדא ליה חזקה דמעיקרא דהא הך דהר"ן עדיפא דהא איתרע לה חזקה ושמא אה"נ קאמר דהא התם מבטלינן חזקה דקמייתא משום שהחולי מצוי אף על גב דלא איתרע לה החזקה ומכ"ש כאן בדין המקוה דאיתרע החזקה. וגם י"ל דעיקר הא דמייתי מהתם לומר דלא מהני חזקה דהשתא ועכ"פ בנ"ד אין ראיה מהך דגיטין דאף על גב דודאי עשוי להשתנות מ"מ השתא מיהא לא איתרע כלל משא"כ הכא דאיתרע לה חזקתה בתלתא זימני דהוי חזקה בכל דוכתי. וצ"ע על מ"ש המג"א בא"ח סימן ק' טעם בציצית דלא מוקמינן אחזקה דעשוי לפסוק בכל שעה וכמ"ש ביו"ד סימן ר"א בשם תשובת הר"ן כו' וכוונתו לדברי הר"ן דלעיל גבי מקוה ובאמת שדבריו צ"ע דהתם ה"ט משום דהעמיד טמא על חזקתו גם י"ל דשאני התם דאיתרע לה החזקה משא"כ בזה דלא איתרע כלל וצ"ל דעיקר ראיית המג"א היינו ממ"ש הר"ן לפרש הך דהוא אומר ש"מ הייתי דלא אזלינן בתר חזקה דמעיקרא משום דעשויה להשתנות שהחולי מצוי וההוא דמי ממש לציצית והא דאיצטריך התם לומר העמיד ממון על חזקתו אינו אלא כדי לבטל חזקה דהשתא ובציצית דליכא חזקה דהשתא מבטלינן חזקה דמעיקר' משום דעשוי להשתנות ונראה דאף המג"א לא קאמר אלא להצריך בדיקה לכתחלה מהאי טעמא אבל מודה דמה שעשוי להשתנות אינו לבטל החזקה כדהוכחנו מדין אשה שאין לה ווסת קבוע שמותרת לבעלה הרי דאפילו באיסור כרת מוקמינן לה בחזקת היתר והא דשרי התם לכתחלה היינו משום דמגני' באפיה כמבואר בש"ס שם ועכ"פ מ"ש לחלק בין ההיא דנותנו בחזקה שהוא קיים דלא אתיליד ריעותא בחזקה ובין ההיא דהר"ן ונ"ד לכאורה נראה נכון: ואמנם מהר"ן גופא נראה דלא אתי עלה מטעם דאיתרע החזקה רק משום עשוי להשתנות שהרי למדה מהך דש"מ הייתי משום שהחולי מצוי והתם לא אשתני לפנינו לריעות' ובכה"ג כבר כתבתי שיש ראיות מוכיחות דאזלינן בתר חזקה כה"ג משום צירוף חזקה דהו"ל תרתי לריעותא י"ל דע"כ לא אמרי' הכי אלא כשהריעות' לפנינו ממש משא"כ כשאינה לפנינו רק שעשוי להשתנות לית לן בה ואף היכי דנשתנה לפנינו דווקא היכי דחסר ואתא וכמש"ל באורך בזה ואין לחלק בין היכא שאינה רק עשויה להשתנות מהיכא דנשתנה כבר תלתא זימני לפנינו דז"א דכיון דעכ"פ עתה הוא בריא לפנינו ואין לנו ללמוד מזה שנשתנה ג' פעמים כ"א שהוא מוחזק שישתנה בעידן עדנין ומה עדיפתא בזה שאין השינוי העתיד להיות מתברר ליה רק מחמת חזקה לבד מאם השינוי ידוע לנו בבירור שיבא כמו חזקת חי שידוע שימות ומכ"ש לפי דעת הפוסקים החולקים על הט"ז ונראה מדבריהם דמוקמינן אחזקת חי בכל גווני אף שעכשיו מת לפנינו ועיין בשו"ת נ"ב שכתב דלפי סברת הט"ז אם כן הא דאמרינן נותנו בחזקת שהוא קיים ולזה יש לו אח והיא נשאת לשוק ע"פ גט זה ואחר כמה שנים ישמעו בו שמת הכי נאמר שמת למפרע וה"ז זקוקה ובניה ממזרים למ"ד יש ממזר מיבמה והרי דרכיו דרכי נועם כו' וקצת יש לדחוק דודאי באם בשעת נתינת הגט לא נודע לנו ממיתתו כלל והחזקנו אותו בחזקת חי ועי"ז ניתן הגט כבר איתרע לה חזקת א"א לגמרי בההוא שעתא ויצא הדבר בהיתר ותו לא איכפת לן במה שנודע ממיתתו זה אין מוציא ממה שכבר החזקנו מחזקת היתר ואמרינן השתא מת וכה"ג כתבו התוספות בכתובות דף ך"ו בההיא דאנן אחתינן ליה כו' בשם הר"י בר ברוך ועיין במה שכתב אדוני אבי זקני בתשובה סי' י"ח בסכין שנאבד ואחר כך נמצא פגום דמייתי ראיה מהא דאמרי' בכתובות הרי אתם בחזקתכם כו' ואין להאריך אבל היכא שנודע לנו ממיתתו בעת שנולד הספק כגון הני עניני דמייתי הט"ז ראיה משם דבעת שאנו באים לדון כבר מת וי"ל שמא כבר מת כיון שהוא מעותד למות וכמ"ש הט"ז שם: אך מדברי הר"ן נראה דאף בכה"ג נמי ספיקא הוי שהרי בגיטין דף ע"ו אמרינן אם אין ידוע אם גט קדם למיתה או מיתה לגט מגורשת ואינה מגורשת וכתב הר"ן שם דאף על גב דבשעה שנתן הגט היה לו חזקת חיים מ"מ כיון דהשתא מת מספקינן דילמא באותו שעה מת הוא ע"ש וכתבתי בקונטרס כללי החזקה אשר לי דאף על גב דהיכא שהספק בגוף המעשה כגון ספק קרוב לו אמרינן כיון דהרי מת וקברו מוכיח עליו עליך הראיה שנעשה מעשה הגירושין כמ"ש הרשב"א ביבמות מ"מ בזה שהגירושין ג"כ הם וודאי שהרי נעשו כתקנם רק שהספק בזמן איזה קדים הוי ספק גמור כיון שנתחדשו כאן ב' ענינים מעשה הגט ומעשה מיתת הבעל ומספקא לן הי מינייהו קדים שאם מעשה הגט קדם אין המיתה מועלת להתיר ליבם ואם מעשה המיתה קדם אין מעשה הגט מועיל להתיר לשוק הלכך חולצת ולא מתייבמת והבאתי ראיה לזה מהא דאמרינן גבי שמוטה ושחוטה וכ"כ אא"ז בתשובה סימן כ"ט לענין שחוטה ושבורה והארכתי בזה. ועכ"פ למדנו דאף בכה"ג שבשעה שניתן הגט לא היה לנו לחוש למיתה והוי מוקמינן ליה בחזקת שהוא קיים אפ"ה כיון דעתה מת לפנינו חזרנו לספק שמא כבר מת בשעת נתינת הגט (וצ"ל דחזקת היתר שהיה בשעת נתינת הגט לאו מלתא הוא ובאמת שהר"י חולק על הר"י בר ברוך בכתובו'